DOLO EVENTUAL E CEGUEIRA DELIBERADA NO DELITO DE LAVAGEM DE

Existe uma grande discussão acerca da possibilidade ou não do dolo eventual no crime de lavagem de ativos, justamente em razão da sua recorrente equiparação à teoria da ignorância deliberada. Isso porque, uma das principais alterações que a Lei n. 12.683/2012 trouxe à Lei de Lavagem de Dinheiro (n. 9.613/1998), diz respeito ao art. 1º, §2º, I, do qual fora excluída a exigência de que o agente deveria ter conhecimento da ilicitude dos bens, onde constava anteriormente a expressão “que sabe serem”. Desse modo, a partir da supressão dessa expressão, alguns doutrinadores passaram a admitir o dolo eventual no tipo básico do delito em comento. Neste prisma, o legislador também abriu discussão para possibilidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada (CALLEGARI; WEBER, 2017, p. 110).

Outra importante modificação trazida por aludida Lei, foi a remoção do rol taxativo de crimes antecedentes que constava do art. 1º, sendo permitido agora a qualquer "infração penal". Entretanto, é importante lembrar que para incursão no art. 1º, § 2º, II, continua sendo exigido que o agente tenha conhecimento da atividade ilícita, isto é, deve haver o dolo direto, não admitindo-se dolo eventual neste caso. Para o autor, a intenção do legislador com referida alteração, foi expandir a punição nos crimes de lavagem de capitais, mediante responsabilização a título de dolo eventual (RICARDO, 2018, p. 242-243).

Regra geral, crimes dolosos admitem dolo direto e dolo eventual, bastando que o agente tenha ciência da probabilidade dos bens ou valores terem origem ilícita, assumindo assim os riscos inerentes e enquadrando-se na modalidade dolo eventual. O que pode acontecer, é a possibilidade de exclusão do dolo eventual nos dispositivos legais, mediante utilização de expressões como “que sabe” ou “deveria saber” (LIMA, 2017 apud LEMOS, 2018, p. 55).

No mesmo sentido explicam Callegari e Beck (2012, p. 187), que os crimes dolosos admitem tanto o dolo direto quanto o eventual, excetuadas as vezes em que a lei utiliza de termos típicos para indicar dolo direto. Assim, para o autor, de acordo com a teoria geral do delito, o crime de lavagem de capitais abrange o dolo eventual. Nesse sentido, o legislador não retirou do art. 1º, § 2º, II, da Lei n. 9.613/1998, a expressão “tendo conhecimento”, remetendo à ideia de que apenas é possível incorrer neste dispositivo à título de dolo direto. Desse modo, em análise ao caput do art.1º, assim como aos tipos penais previstos no §1º e §2º, I, da Lei n. 9.613/1998, verifica-se não constar qualquer expressão que faça referência ao cometimento do delito apenas na modalidade de dolo direto, o que leva a presumir que tais dispositivos legais permitem sua ocorrência por dolo eventual (LIMA, 2016, p. 321).

Afora isso, sustentam Barros e Silva (2015) que ainda antes da alteração dada pela Lei 12.683/2012, alguns doutrinadores já apontavam para possibilidade do dolo eventual no caput do art. 1º, da Lei n. 9.613/1998, com base no item 40 da Exposição de Motivos da referida Lei, que dispõe:

40. Equipara o projeto, ainda, ao crime de lavagem de dinheiro a importação ou exportação de bens com valores inexatos (art. 1º, § 1º, III). Nesta hipótese, como nas anteriores, exige o projeto que a conduta descrita tenha como objetivo a ocultação ou a dissimulação da utilização de bens, direitos ou valores oriundos dos referidos crimes antecedentes. Exige o projeto, nesses

casos, o dolo direto, admitindo o dolo eventual somente para a hipótese do caput do artigo (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 1996).

Prado (2011 apud MELLO; HERNANDES, 2017, p. 448) sustenta que caso a prática delitiva fosse limitada às hipóteses de dolo direto, significativa parte do arcabouço normativo seria inútil, pois visa-se principalmente a repressão à lavagem terceirizada, já que o agente dificilmente tem conhecimento da origem ilícita do objeto material. Aponta ainda que, em que pese ausência de menção ao dolo eventual, é possível admiti-lo diante da previsão legal constante do art. 18, I, do Código Penal.

Em análise ao texto da Lei n. 9.613/1998, tanto em sua redação original quando às sucessivas alterações, verifica-se que o legislador não se importou em elencar um tipo subjetivo especial ao delito de lavagem de capitais. Assim, não havendo qualquer previsão que o delito em comento possa ser cometido pela modalidade culposa, certo que somente pode ser cometido a título de dolo, principalmente por conta da excepcionalidade do crime culposo no nosso ordenamento jurídico (MELLO; HERNANDES, 2017, p. 445).

Noutro norte, há quem defenda que o delito de lavagem de capitais seja possível apenas por dolo direto, devendo o agente ter plena consciência da origem ilícita dos valores, e agir de forma livre e consciente para ocultar ou dissimular tais valores. Nesse sentido apontam a Convenção de Viena (art. 3º, § 1º, b) e a Convenção de Palermo (artigo 6º, § 1º), isto é, somente pratica lavagem de capitais aquele que possui conhecimento da proveniência dos bens (BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 133).

Barros e Silva (2015) defendem que seria muito prejudicial ao acusado a possibilidade de uma interpretação extensiva que, na ausência de previsão legal para cometimento de crime na forma culposa, admita a aplicação o dolo eventual em substituição.

Na mesma linha, Badaró e Bottini (2019, p. 133) sustentam que, em que pese constar da Exposição de Motivos da lei original expressamente o cabimento de dolo eventual ao caput do art. 1º, deve haver uma interpretação sistemática a despeito disso, pois se a intenção do legislador fosse realmente permitir a incidência do dolo eventual, teria o feito expressamente através da expressão "deve saber".

A previsão exclusiva do dolo para o crime de lavagem de dinheiro é de suma importância para a garantia da imputação subjetiva, vez que exclui a possibilidade de responsabilização objetiva, pois apenas poderá haver responsabilização se ficar demonstrada sua relação psíquica com os fatos, o que engloba o conhecimento dos

elementos típicos e a vontade de realizá-los. A prova do dolo se faz por meios objetivos (provas testemunhais, documentos apreendidos e gravações telefônicas, por exemplo), mas isso não significa afastar seu caráter subjetivo. Segundo os autores, “o dolo não se presume, mas se prova” (BADARÓ; BOTTINI 2019, p. 131).

Para Silveira (2016), a constatação do dolo eventual nos crimes de lavagem de capitais, pode ser de extrema dificuldade prática, principalmente se a noção básica está pautada em termos e bases volitivas. Por esse motivo, é que parte da doutrina e, segundo o autor, especialmente os julgamentos decorrentes da Operação Lava Jato, utilizam-se da cegueira deliberada em sentido complementar, e não sinônimo; de modo que, aludido instituto alienígena vem sendo utilizado como uma modalidade de dolo eventual. Silveira ainda pontua que, o mais preocupante disso tudo, é que não se sabe ao certo do se está falando ao mencionar a cegueira deliberada.

Nesse sentido, a jurisprudência faz alusão à teoria da cegueira deliberada em determinadas situações, inclusive, elencando requisitos para sua caracterização para, ao final, afirmar a ocorrência do dolo eventual mediante aplicação de aludido instituto21_{. Segundo Câmara (2018), a jurisprudência brasileira “vale-se da simples}

invocação da teoria da cegueira deliberada, equiparando discutível obrigação de ‘dever saber’ à figura do dolo eventual, sem ao menos indicar os seus limites.”

Conforme exposto anteriormente, antes da alteração dada pela Lei 12.683/2012, constava do art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 9.613/1998 a expressão "que sabem serem", o que rechaçava a modalidade do dolo eventual ao delito em comento. Todavia, após a supressão da aludida expressão, a doutrina majoritária passou a entender pela aplicação do dolo eventual ao delito de lavagem de capitais, e consequentemente pela utilização da teoria da ignorância deliberada (LUZ, 2017, p. 317).

Entretanto, é necessário que haja profunda reflexão a respeito da aplicação da referida teoria no ordenamento jurídico brasileiro, vez que se assemelha bastante com o dolo eventual, o qual também se aproxima muito da culpa consciente; e esta por sua vez, não permite a punição nos crimes de lavagem de dinheiro, por ausência de previsão legal.

No âmbito da lavagem de capitais, o dolo eventual se caracterizaria caso o agente suspeitasse da proveniência ilícita dos bens, assumindo o risco de cooperar

21 _{É possível verificar referido entendimento no voto da Ministra Rosa Weber no âmbito da Operação} Lava Jato, que será analisado no tópico seguinte.

com o mascaramento. Na culpa consciente, o agente pode notar algo estranho nos bens, mas acredita na sua licitude e descarta a hipótese de eventual proveniência criminosa, a exemplo de quem confia na pessoa que lhe entrega os valores (BADARÓ; BOTTINI, 2019, p. 135).

Pontua Klein (2012, p. 09) que o dolo é o elemento subjetivo do crime de lavagem de dinheiro, pois não necessariamente o autor do delito de lavagem será também o autor do crime antecedente, assim não sendo possível afirmar que ele age com consciência e vontade para realizar o crime antecedente, mas que o delito de lavagem abrange o conhecimento do crime antecedente ou pelo menos que o objeto é produto do crime antecedente, agindo com vontade de lavar o dinheiro do delito anterior. Nesse contexto, defende a autora a possibilidade de aplicação da teoria da cegueira deliberada, caso fosse possível a punição a título de dolo eventual no crime de lavagem de capitais.

Ricardo (2018, p. 251) explica que não se pode simplesmente importar uma doutrina que, giza-se, tem origem no Common Law, sem que se analise minuciosamente as possibilidades e consequências de sua aplicação no país, sob pena de ofender o Princípio da Legalidade (art. 5º, XXXIX, da CF). O Código Penal Brasileiro adota a teoria da vontade e a teoria do assentimento, consoante disposto em seu art. 18, o qual define o que é dolo direto (vontade e consciência - quando o agente quis o resultado) e dolo eventual (não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo), sem que abra qualquer lacuna para inclusão da teoria das instruções do avestruz.

4.3 APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NOS CRIMES DE