O quantum doloris foi fixado em 5 numa escala de 7 (cfr. ponto 52. Dos factos provados).
Por outro lado, torna-se evidente que as referidas intervenção levaram a maior acentuação da cicatriz que está agora hipopigmentada (cfr. ponto 51. da resenha dos factos provados) o que, naturalmente, levou a acentuar a vergonha que o Autor sente da mesma (cfr. ponto 55. dos factos provados).
Para além disso durante o internamento para a segunda cirurgia o Autor ficou totalmente privado de autonomia na realização dos actos básicos do seu dia-a-dia e, assim, dependente da ajuda de terceiros, nomeadamente da sua mãe e irmãos, quanto a: a) alimentação; b) higiene pessoal; c) vestir; d) calçar e) transportes (cfr. pontos 37., 38. e 52.1 dos factos provados).
Acresce que, na terceira cirurgia, para além da anestesia geral, o Autor esteve internado durante 2 (dois) dias, e foi sujeito a vários exames e tratamentos, nomeadamente raio-x e sutura e por prescrição do senhor Dr. K…, o Autor iniciou um programa de recuperação de hidroterapia, com alternância com fisioterapia (cfr. pontos 47. e 48. dos factos provados).
*
Aqui chegados preceitua o art.º 798.º do Código Civil que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
Ora, são pressupostos da responsabilidade civil contratual: o facto ilícito (que consiste na inexecução da obrigação; incumprimento); que o facto seja imputável ao devedor, isto é, que este tenha agido com culpa; o prejuízo sofrido pelo credor; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Todos eles estão verificados no caso em apreço, pois que se verificou a desmontagem da osteossíntese, a culpa presumida, os danos e o nexo causal entre essa desmontagem e os danos que daí advieram decorrentes da realização de nova cirurgia para corrigir a referida desmontagem.
Como assim, é iniludível, atenta a factualidade dada como provada e supra referida, a existência de danos não patrimoniais sofridos pelo Autor cuja responsabilidade é imputável à 1ª Ré, sendo que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência sustenta a tese da admissibilidade da reparação autónoma por danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual.[39]
Acresce que nos termos do artigo 496.º, nº 3 do CCivil os referidos danos pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
A gravidade desses danos deverá medir-se por padrões objectivos em face das circunstâncias de cada caso, tendo presente que eles emergem directa e principalmente da violação da personalidade humana, não integrando propriamente o património do lesado, antes incidindo em bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, o bom nome e a beleza, abrangendo vários danos como os derivados de receios, perturbações e inseguranças, causados pela ameaça em si mesma, e que o seu ressarcimento resulta directamente da lei, assumindo uma função essencialmente compensatória, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória.[40]
A quantificação dos danos não patrimoniais, no presente caso de evidente gravidade, será feita, tal como preceitua o citado artigo 496.º, nº 4, com recurso à equidade, tendo-se em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494.º, que são o grau de culpabilidade do agente (neste caso culpa presumida), a sua situação económica e a do lesado e as demais circunstâncias do caso que se justifiquem.
Ou seja, a equidade no que concerne à indemnização por danos não patrimoniais será o critério determinante para a fixação do seu montante,
sendo que na ausência de uma definição legal, a doutrina portuguesa acentua que o julgamento pela equidade “é sempre o produto de uma decisão humana que visará ordenar determinado problema perante um conjunto articulado de proposições objectivas; distingue-se do puro julgamento jurídico por apresentar menos preocupações sistemáticas e maiores empirismo e intuição”.[41]
Porém, a fixação deste montante indemnizatório não pode cair num puro arbítrio judicial nem ser fruto da ponderação aleatória de factores, devendo-se ter em atenção critérios que se mostrem sedimentados na nossa jurisprudência.
Neste sentido, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31/01/2012[42], que “os tribunais não podem nem devem contribuir de nenhuma forma para alimentar a ideia de que neste campo as coisas são mais ou menos aleatórias, vogando ao sabor do acaso ou do arbítrio judicial. Se a justiça, como cremos, tem implícita a ideia de proporção, de medida, de adequação, de relativa previsibilidade, é no âmbito do direito privado e, mais precisamente, na área da responsabilidade civil que a afirmação desses vectores se torna mais premente e necessária, já que eles conduzem em linha recta à efectiva concretização do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição.”
Ora, no que toca ao dano o dano pela perda do direito à vida, direito absoluto e do qual emergem todos os outros direitos consolidou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que o mesmo se situa, em regra e com algumas oscilações, entre os € 50.000,00 e € 80.000,00, indo mesmo alguns dos mais recentes arestos a € 100.000,00 (cf., entre outros, os Acs. do STJ, de 10-5-12 (451/06), de 12-9-13 (1/12), de 24-9-13 (294/07), de 19-12-14 (1229/10), de 9-9-14 (121/10), de 11-2-15 (6301/13), de 12-3-15 (185/13), de 12-3-15 (1369/13), de 30-4-15 (1380/13), de 18-6-15 (2567/09) e de 16-9-16 (492/10).[43]
Deste modo, tomando em atenção os padrões jurisprudenciais e os elementos factuais que já atrás foram referidos entendemos como justa e adequada à
compensação dos danos não patrimoniais sofridos pelo Autor a verba de 40.000,00 € (quarenta mil euros).
*
Procedem, assim, parcialmente as conclusões 68ª a 169ª e, com elas, parcialmente o respectivo recurso.
*
IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta parcialmente procedente, por provada, e consequentemente revogando a decisão recorrida condena-se a Ré C…, S.A a pagar ao Autor a quantia de € 40.000,00 (quarente mil euros) acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor, a contar da citação até efectivo e integral pagamento.
*
Custas por apelante e apelada Ré C…, S.A na proporção do decaimento (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).
*
Porto, 6 de Setembro de 2021.
Manuel Domingos Fernandes Miguel Baldaia de Morais Jorge Seabra
___________________
[1] O Vertido nas conclusões 1ª a 14ª é inócuo em termos de apreciação do objecto de recurso já que nelas não vem colocada qualquer questão que este Tribunal tenha que apreciar e decidir.
[2] In “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume V, pág. 143.
[3] Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348.
[4] CPC Anot., vol. II, pág. 628.
[5] Comentários ao C.P.Civil, pág. 434.
[6] Cfr. Lebre de Freitas, CPC Anot., vol. II, pág. 628.
[7] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).
[8] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.
[9] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág.
72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[10] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[11] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel.
Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt
[12] In Recursos em Processo Civil Novo Regime, 2.ª edição revista e actualizada pág. 297.
[13] In www.dgsi.pt.
[14] José Lebre de Freitas e A. Montalvão Machado, Rui pinto Código de Processo Civil–Anotado, Vol. II, Coimbra Editora, pag. 606.
[15] Antunes Varela, J. M. Bezerra, Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição Revista e Actualizada de acordo com o DL 242/85, S/L, Coimbra Editora, Limitada, 1985, pag. 648.
[16] Cfr. André Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, págs. 684/692.
[17] A este propósito, vide Vaz Serra, Responsabilidade do Devedor pelos Factos dos Auxiliares, dos Representantes Legais ou dos Substitutos, in BMJ n.º 72, pag. 286; Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, Vol. II, Almedina, 1990, pp. 410-411.
[18] A moderna doutrina utiliza o termo “guideline”, que significa estarmos perante meras regras operativas emanadas exclusivamente de um determinado sector profissional, cujo conteúdo deve ser controlado e sindicado.
[19] Vide, entre outros, António Henriques Gaspar, A responsabilidade civil do médico, CJ Ano III (1979), Tomo 1, p. 543; André Gonçalo Dias Pereira, in Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, 1.ª Edição, 2015, p.p 708 e seguintes.
[20] Vide, a título de exemplo, o acórdão do STJ, de 05-02-2013, relatado pelo Juiz Conselheiro Alves Velho, no processo 2035/05.8TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[21] In Direito das Obrigações, 11ª Edição, Almedina, pags. 1039 e seguintes.
[22] In Direito Civil/Responsabilidade Civil–O Método do Caso,
Almedina, 2006, pag. 81/82.
[23] Ob. citada pág. 81
[24] In Das Obrigações em Geral, Vol. 1.º, Almedina, 10.ª Edição, 2006, pag. 584 e 585.
[25] Das Obrigações em Geral, Vol. 2.º, Almedina, 7.ª Edição, pag. 101.
[26] In www.dgsi.pt.
[27] Nesta linha de pensamento vejam-se, entre outrosr os seguintes acórdãos do STJ: - o acórdão de 15/12/2011, proferido no processo n.º 209/06. 3TVPRT.P1.S1[15], no qual se observa que “(…) casos há em q u e o médico está vinculado a obter um resultado concreto, constituindo exemplo de escola a cirurgia estética de embelezamento (mas já não a cirurgia estética reconstrutiva geralmente considerada como exemplo cirúrgico de obrigação de meios), a par da execução das manobras próprias de parto, no campo da odontologia, por exemplo, a simples extracção de um dente ou colocação de um implante, a ainda nas áreas de vasectomia e exames laboratoriais”; -o acórdão de 07/10/2010, proferido no processo n.º 1364/05.5TBBCL.G1[16], em que se considerou que: “Em regra, a obrigação do médico é uma obrigação de meios (ou de pura diligência), cabendo, assim, ao lesado fazer a demonstração em juízo de que a conduta (acto ou omissão) do prestador obrigado não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem propiciar a produção do almejado resultado.
Já se se tratar de médico especialista (v.g. um médico obstetra) sobre o qual recai um específico dever do emprego da técnica adequada, se torna compreensível a inversão do ónus da prova, por se tratar de uma obrigação de resultado–devendo o mesmo ser civilmente responsabilizado pela simples constatação de que a finalidade proposta não foi alcançada (prova do incumprimento), o que tem por
base uma presunção da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta.”
- Mais recentemente, o acórdão de 26/04/2016, proferido no processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1[17], em que se considerou que “(…) no contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos com colocação de prótese, o médico assume uma obrigação de resultado quanto à elaboração da prótese adequada à anatomia do paciente, e uma obrigação de meios quanto à aplicação da mesma no organismo do paciente segundo as leges artis”-todos in www.dgsi.pt.
[28] A este propósito, vide André Gonçalo Dias Pereira, in Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, 1.ª Edição, 2015, p.p 717 e segs.; Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil em instituições privadas de saúde, ob. cit., pp.214-215.
[29] Como refere Rute Pedro in A Responsabilidade Civil do Médico–
Reflexões Sobre a Noção da Perda de Chance e a Tutela do Doente Lesado”, edição 2008 da Coimbra Editora, pgs. 93-96 e 107-109. “Se o resultado desejado for, em regra (…) atingido com a actuação diligente do devedor, com a adopção da “technique appropriée”–não jogando a álea, aqui um papel de relevo–estaremos (…) perante uma obrigação determinada” sendo então necessária “uma actuação zelosa e competente por parte do devedor, mas ela assume uma importância menor, dada a sua quase certa eficiência profícua para a produção do resultado final. Este ocupa, assim, o lugar de maior visibilidade, quase que apagando o comportamento prévio indispensável à sua obtenção”
pelo que “A não verificação da consequência pretendida e verificada num curso normal de acontecimentos, constitui base suficiente para presumir a culpa do devedor, podendo este provar a existência de um caso de força maior inultrapassável pela diligência exigível e efectivamente empregue.
Se pelo contrário, o resultado almejado com a realização da prestação
for de consecução incerta–pela intervenção de vários factores e de uma carga elevada de aleatoriedade–mesmo que o devedor empregue o cuidado e competência exigíveis, então a obrigação assumida deverá ser qualificada como uma obrigação geral de prudência ”sendo o
“próprio objecto da obrigação (…) constituído (…) pela diligência exigida ao devedor, não se incluindo aí o resultado perspectivado e pretendido com o seu cumprimento. A mera não ocorrência do mesmo não é elemento suficiente para fazer presumir a culpa pois a sua obtenção não está dependente em exclusivo dos esforços desse sujeito. A culpa terá que ser demonstrada positivamente e tal demonstração será indispensável para que se possa falar em incumprimento”.
[30] Acórdãos do STJ de 02.11.2017 (Maria dos Prazeres Beleza), de 22.03.2018 (Maria Graça Trigo) e de 24.10.2019 (Acácio das Neves), todos disponíveis em www.dgsi.pt.)
[31] In “O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica”, em “Direito da Saúde e Bioética, edição da AAFDL.
[32] In www.dgsi.pt
[33] Cfr. André Dias Pereira, “O consentimento informado na Relação Médico-Paciente, pag. 194 e segs., e os Acórdãos do STJ de 02.06.2015, CJ ACSTJ, 2º, pag.103 e de 22.03.2018 (Maria Graça Trigo).
[34] Castro Mendes, Direito Processual Civil, Recursos, AAFDL, 1980, pág. 24. Veja-se, também, Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Recursos, AAFDL, 1982, pág. 172 e Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º. Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 7-8.
[35] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 2008, 8.ª edição, pág. 147.
[36] Veja-se, assim, o disposto no artigo 665.º, n.º 2 do CPC que
permite a supressão de um grau de jurisdição, desde que verificados os pressupostos ali mencionados.
[37] Conforme se alude expressamente na parte final do n.º 2 do artigo 608.º do CPC.
[38] Cfr. todavia, o Ac. do STJ de 02/11/2007 in www.dgsi.pt onde se refere a propósito da verificação do nexo de causalidade o seguinte:
“(…) a perspectiva jurídica que se nos afigura correcta é antes a de determinar se deve ser ressarcido o concreto dano consistente na perda da oportunidade de decidir correr o risco da lesão do nervo e das suas consequências; perda de oportunidade que, em si mesma, é um dano causado pela falta de informação devida, em abstracto susceptível de ser indemnizado, e cuja protecção tem como sustentação material o direito à integridade física e ao livre desenvolvimento da personalidade (artigos 25º, nº 1 e 26º, nº 1 da Constituição e artigo 70º, nº 1 do Código Civil). No seu conteúdo inclui-se, nomeadamente, o poder do titular de decidir em que agressões à sua integridade física consente, assim afastando a ilicitude das intervenções consentidas (cfr. nº 2 do artigo 70º e artigo 81º do Código Civil).”
[39] Neste sentido cfr. Galvão Telles (Direito das Obrigações, 4 ed., pag. 300); Almeida Costa (Direito das Obrigações, pag. 396); Vaz Serra (Rev. Leg. Jur. ano 108, pag. 222); mesmo Autor em BMJ n. 83, pag. 69 e segs. António Pinto Monteiro (“Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil”, pag. 85 nota 164 e “Clausula Penal e Indemnização, pag. 31, nota 77). No mesmo sentido, encontramos na jurisprudência diversos acórdãos, designadamente os Acórdãos do S.T.J. de 30-1-81 (BMJ n. 303, pag. 212), de 17-1-93 (Col. Jur. ano I, tomo I, pag. 61) de 09.12.93 (CJ 93-3º-174) e de 25.11.98 (BMJ 481-470), da Relação do Porto de 4-2-92 (Col. Jur. ano XVII, tomo I, pag.
232), da Relação de Coimbra de 14-4-93 (Col. Jur. ano XVIII, tomo 2, pag. 39) e da Relação de Lisboa de 17-6-93 (Col. Jur. ano XVIII, tomo 3, pag. 129) e de15.05.03 (recurso nº 3081/03 disponível na Internet). E, mais recentemente, o Acórdão do STJ, de 07.03.2017, com referência ao processo n.º 6669/11.3TBVNG.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[40] Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa in “O Direito Geral de Personalidade”, págs. 458 e 459 e acórdão do STJ de 22.9.2005, proferido no processo n.º 05B2470, disponível em www.dgsi.pt..
[41] Cfr. Menezes Cordeiro, “O Direito”, 122º/272.
[42] Disponível in www.dgsi.pt..
[43] Todos acessíveis através de www.dgsi.pt..
Fonte: http://www.dgsi.pt