Processo
640/13.8TVPRT.P2
Data do documento
6 de setembro de 2021
Relator
Manuel Domingos Fernandes
TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO | CÍVEL
Acórdão
DESCRITORES
Responsabilidade civil por acto médico > Obrigação de meios > Obrigação de resultado > Direito à
informação > Consentimento > Danos não patrimoniais > Indemnização
SUMÁRIO
I - As deficiências do Relatório da decisão, como seja a falta de identificação de um das partes, falta dos fundamentos apresentados por uma das rés e mesmo a inexactidão da causa de pedir não configuram nulidade por omissão de pronúncia [cfr. artigo 615.º. nº 1 al. d) do CPCivil].
II - No âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos actos médicos realizados pelo médico na qualidade de “auxiliar”
no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CCivil.
III - De uma maneira geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de acto médico não se
reconduz a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, mas a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis).
IV - Porém, casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir a natureza de obrigação de resultado.
V - Como assim, no quadro de uma típica obrigação de resultado, incumbe ao credor lesado provar a não ocorrência do mesmo como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (artigos 342.º, n.º 1, e 798.º do CCivil), face ao que se presume a culpa do devedor lesante, sobre quem recai o ónus de ilidir tal presunção legal, nos termos do artigo 799.º do CCivil, demonstrando que usou de toda a diligência e cuidado, no respeito pelas leges artis, no exercício da sua actividade
VI - O doente tem direito à informação médica necessária a decidir se quer ou não submeter-se ao acto médico, só sendo válido o consentimento livre e esclarecido.
VII – A responsabilidade civil médica pode fundar-se quer em erro médico, quer na violação do consentimento informado.
VIII - A grande maioria da doutrina e da jurisprudência sustenta a tese da admissibilidade da reparação autónoma por danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual.
TEXTO INTEGRAL
Processo nº 640/13.8TVPRT.P1-Apelação
Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo Central Cível do Porto-J7 Relator: Des. Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra Sumário:
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I-RELATÓRIO
B … , residente na Rua …, …, freguesia …, concelho de Amarante, intenta a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário contra C…, S . A . , com sede na Avenida …, …, Porto e Dr. D…, com domicilio Profissional no C…, S.A. e na qual são intervenientes como parte acessórias as Companhias de Seguros, E…, SA e F… - Companhia de Seguros, S.A.
(sucedida pela G…–Companhia de Seguros, S.A.), pedindo para ressarcimento dos graves e irreversíveis danos não patrimoniais elencados peticiona sobre ambos os Réus, de forma solidária, a quantia global de € 200.000,00 (duzentos mil euros), que se reclama, acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor, contados desde a data de citação e até integral pagamento.
Como causa de pedir alega ter sido submetido a 3 operações cirúrgicas nas quais o 2º réu actuou com violação das legis artis causando-lhe danos que discrimina. Alega ainda que não foi informado dos riscos da operação e que caso o tivesse sido não a teria realizado.
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Devidamente citada contestou a 1ª Ré alegando em suma que apenas interveio aqui como disponibilizadora de meios, não podendo caber-lhe qualquer
responsabilidade na sequência de qualquer decisão tomada ou acto encetado pelo médico-cirurgião, aqui 2.º Réu, ou pela equipa que o mesmo tinha ao seu serviço, equipa esta que actuou, de forma concertada, sob as ordens e instruções do 2.º Réu, tendo este assumido a sua liderança.
Acaba pedindo a improcedência da acção.
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O 2º Réu contesta pedindo a sua absolvição, alegando em síntese que:
a) Nunca o Réu assegurou ou se comprometeu perante o Autor, ou qualquer outro seu paciente, o resultado da intervenção cirúrgica a que este se submeteu.
b) O 1º ato cirúrgico correu sem qualquer intercorrência de relevo. A cirurgia foi executada pelo Réu no estrito cumprimento das legis artis e praxis clínica e o seu objectivo–criação de um batente ósseo, fixado por parafuso, que impede a cabeça do úmero de migrar para forma da articulação-foi atingido plenamente, tendo sido verificado, durante a cirurgia, quer pelo Réu, quer pelo 2º cirurgião, Dr. H…, a correta colocação do material e a solidez daí decorrente.
c) O autor foi ainda sujeito a uma terceira cirurgia por ter desenvolvido uma capsulite adesiva ao ombro. A qual se deve apenas ao processo recuperatório do metabolismo do Autor e aos movimentos, esforços e exercícios realizados pelo Autor, pós cirurgicamente e aos quais o Réu e a sua prática clínica e cirúrgica é absolutamente alheia.
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A interveniente F…–Companhia de Seguros, S.A pede a sua absolvição, pois, defende que resulta ter o médico R. agido em tudo de acordo com a boa prática médica, em nada lhe sendo imputáveis as lesões de que o A. diz padecer.
Tendo sido, antes, a grande maioria das mesmas, consequência normal e previsível de qualquer intervenção cirúrgica–como é o caso da cicatriz
operatória, da perda de algum sangue, de algum nível de dor na recuperação e dos resultados do entubamento–consequências essas que não podia o A.
ignorar.
Ademais, como se demonstrou, a desmontagem da osteossíntese ficou-se a dever não a qualquer acção ou omissão por parte do médico R. mas sim da própria acção do A., nomeadamente, com os movimentos abruptos e violentos que efectuou logo após a cirurgia.
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A interveniente E…, SA, dá por reproduzida a contestação apresentada pela Ré C1….
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Foi proferido despacho saneador fixado o objecto do litígio e enunciados os temas de prova.
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Tendo o processo seguido os seus regulares termos, teve lugar a audiência de discussão e julgamento que decorreu com observância do legal formalismo.
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A final, foi proferida decisão que julgou a acção totalmente improcedente por não provada e, consequentemente, absolveu os Réus dos pedidos contra eles formulados.
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Não se conformando com o assim decidido veio a Autora interpor o presente recurso concluindo com extensas alegações que aqui nos abstemos de reproduzir.
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Devidamente notificados contra-alegaram os Réus concluindo pelo não provimento do recurso.
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Corridos os vistos legais cumpre decidir.
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II- FUNDAMENTOS
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:
a)- saber se a decisão recorrida padece das nulidades que lhe vêm assacadas pelo recorrente;
b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;
c)- decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual.
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:
1. O Autor nasceu no dia 14.05.1989
2. O Dr. D…, (aqui 2.º Réu), tem clínica privada, e acompanhou (o autor) em consultas médicas ao longo do tempo, prestadas na I…, Lda., na cidade do Porto, conforme documento que se junta sob o n.º 3.
3. E sob sua prescrição, realizou exames radiológicos, e a toma de analgésicos.
4. Pelo referido médico especialista foi o Autor alertado para o facto de, caso se voltassem a repetir os episódios de luxação do ombro, num número máximo de três episódios, a situação só poderia ser resolvida cirurgicamente.
5. Repetiram os episódios de luxação, do mesmo ombro direito, no número de 3 (três) vezes.
6. Por ordem do Dr. D…, o autor realizou um exame de espectroscopia de ressonância magnética nuclear (RMN) efectuado em 29.07.2010, Cujo relatório concluiu: “Estigmas de luxação antero-inferior ao ombro, com lesão Hill-Sacks na parte postero-superior da cabeça do úmero e sinais de rutura da parte- inferior do labrum (lesão ou variante de lesão de Bankart). Coifa dos rotadores sem alterações.”, “Todos os músculos que compõem a coifa e o músculo deltóide têm volume e sinais normais”, conforme doc nº 4 cujo teor se dá por reproduzido
7. Por aquele médico especialista foi o Autor informado que apresentava uma luxação recidivante do ombro direito, (sinal de instabilidade crónica), e que, nessa medida, propunha como necessária e imprescindível a realização de uma intervenção cirúrgica, para debelar a referida luxação.
8. Entre o Autor e o médico Especialista senhor Dr. D… foi combinada a marcação por aquele de uma consulta no C…, S.A., o qual, após, lhe marcaria a intervenção cirúrgica ao ombro direito, naquela unidade hospitalar.
9. Como acordado, o Autor, ao abrigo da sua apólice de seguro n.º ……. à J…, S.A, com sede no …, …, ….-… Lisboa, dirigiu-se ao C…a, administrado pela 1.ª Ré, a fim de marcar consulta na especialidade de Ortopedia, para ser examinado pelo Médico Especialista senhor Dr. D….
10. O que viria a suceder no dia 09.09.2010, conforme factura recibo emitida pela 1.ª Ré, que aqui se junta sob o documento n.º 6.
11. Foi então que, nesse dia (09.09.2010), o Autor consultou naquele hospital, o senhor Dr. D…, Especialista em Ortopedia e Traumatologia, ali ao serviço da 1.ª Ré, que examinou o autor e marcou a intervenção cirúrgica ao ombro direito, em consequência da luxação recidivante do ombro do Autor, a realizar naquela instituição hospitalar, no dia 17.09.2010.
12. Informou que, com a realização da referida cirurgia, o Autor deixava de ter as luxações recidivantes do ombro direito.
13. No dia 17.09.2010, pela manhã, deu entrada, em regime de internamento, nas instalações da 1.ª Ré, conforme facturas/recibos emitidas pela 1.ª Ré e juntam sob os documentos n.ºs 7 e 8.
14. Nesse dia tiveram lugar diligências pré-operatórias, realizadas pelos profissionais de saúde ao serviço da 1º Ré.
15. Ao final da tarde, do dia 17.09.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.
16. A cirurgia foi dirigida e executada, como o previsto, pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D….
17. No bloco operatório, administrado pela 1.º Ré encontravam-se também presentes diversos enfermeiros e anestesista(s).
18. E consistiu numa operação de Bristow-Latarget (cirurgia aberta que actua através da formação de um batente ósseo, com um parafuso com anilha, que impede a cabeça umeral de migrar para fora da articulação).
19. Finda a cirurgia, o Autor foi encaminhado para uma área de recobro.
20. O 2.º Réu, nem no dia da intervenção cirúrgica, nem no dia seguinte, compareceu junto do Autor ou seus familiares, facto que já tinha comunicado e explicado, pois, estaria ausente no fim de semana.
21. O 2.º Réu, senhor Dr. D… apenas compareceu perante o Autor, para lhe conferir a alta Hospitalar, em 23.09.2010.
22. O 2º réu decidiu nesse dia, quando questionado pelo Autor sobre as faladas complicações no decorrer da cirurgia, informar o autor em data posterior.
23. Conforme agendado pelo 2.º Réu, no dia 30.09.2010, o Autor compareceu nas instalações da 1.ª Ré, Foi consultado pelo 2.º Réu, E por ordens do 2.º Réu realizou um exame radiológico–RX ao Ombro Direito, nas instalações da 1.ª Ré.
Conforme doc. n.º 11 cujo teor se dá por reproduzido.
24. Ao Autor, pelo 2.º Réu foi comunicado então que tinha ocorrido a quebra da ponta da brica usada, e que esta com cerca de 2 mm não trazia nenhuma complicação, inconveniente, nem risco para a saúde do Autor, mas que seria necessário proceder a nova intervenção para colmatar a desmontagem da osteossíntese.
25. Com o intuito de recolher uma segunda opinião médica e especializada, o Autor conseguiu agendar uma consulta com o médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, senhor Dr. K…, para o dia 06.10.2010.
26. Na referida consulta realizada pelo Dr. K…, pelo Autor foi mostrado o exame radiológico realizado nas instalações da 1.ª Ré, por prescrição do 2.º Réu.
27. Ao analisar o exame radiológico, o referido médico especialista confirmou a existência da ponta da broca alojada no ombro direito do Autor e constatou a desmontagem da osteossíntese realizada pela intervenção cirúrgica, 28. Factos que ditavam–na sua opinião-a necessidade urgente de nova intervenção cirúrgica, para nova osteossíntese ao ombro direito.
29. Ao final da tarde, do dia 07.10.2010, teve lugar a enunciada cirurgia, no Hospital C…, administrado pela 1.ª Ré.
30. A cirurgia foi efectuada pelo Dr. K… assistido pelo 2.º Réu, o Médico Especialista senhor Dr. D…, no bloco operatório, administrado pelo 1.º Réu, também com a presença de diversos enfermeiros e anestesista(s).
31. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, foi retirada a ponta da broca que se encontrava alojada no ombro direito o Autor, e efectuada nova osteossíntese ao ombro direito do Autor.
32. Após a cirurgia, o Autor ficou internado três dias nas instalações da 1.ª Ré, até ao dia 09.10.2010–data em que teve alta hospitalar.(conforme documento que se junta sob o n.º 15).
33. Nesse dia, o 2.º Réu comunicou ao Autor que a cirurgia tinha corrido bem, sem qualquer intercorrência.
34. Mais acrescentando que, para além de ter sido realizado com sucesso o objectivo da cirurgia, (realizado a osteossíntese) tinham aproveitado para retirar os restos da broca que se encontravam alojados no ombro do Autor.
35. Posteriormente foi o Autor seguido em consulta pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.º Ré,
36. Onde, em 21.10.2010, por indicação médica do 2.º Réu, o serviço de enfermagem da 1.ª Ré retirou os pontos da sutura e colocou os pensos na zona intervencionada, conforme documentos que se juntam sob os n.ºs 18 a 21.
37. Nessa consulta, o Autor manifestou sempre as dores que sentia.
38. Na sequência das instruções que foram dadas pelo 2.º Réu, no dia 25.10.2010, o Autor iniciou um programa de recuperação fisiátrica da mobilidade articular, durante aproximadamente um ano, que o Autor cumpriu escrupulosamente, na esperança de uma recuperação total, natural e espontânea, conforme relatório elaborado pelo técnico Fisioterapeuta, que se junta sob o documento n.º 22.
39. Com frequência, o Autor era observado em consulta, pelo senhor Dr. D…, (2.ª Réu) nas instalações da 1.ª Ré, conforme documentos comprovativos que se juntam sob os números 23 a 30,
40. O qual ao longo do ano de 2011 não notou qualquer progressão da recuperação da mobilidade da rotação interna do ombro direito do Autor,
41. O autor manifestou um processo de capsulite retráctil adesiva.
42. O 2.º Réu comunicou ao Autor e reencaminhando-o para o aludido senhor Dr. K…, quem considerada ser o médico de referencial nacional capaz de efectuar o tratamento da capsulite adesiva por artroscopia, que considerava
necessário proceder.
43. Em 20.05.2011, o Autor submeteu-se a uma electromiografia, na qual consta que “lesão parcial com componente axonal dos nervos axilar e (mais discreto) supra- escapular direitos, com alguma perda axonal”, conforme documento que se junta sob o n.º 31.
44. Em meados de Julho de 2011 foi o Autor consultado pelo senhor Dr. K…, na L…, Lda., sita na Rua …, .., 4.º, da cidade do Porto, após observação pelo referido especialista, foi diagnosticado ao Autor uma capsulite adesiva ao ombro “frozen shoulder”, o que ditou que o Autor fosse novamente operado, em 15.07.2011, pelo senhor Dr. K…, nas instalações do Hospital M…, na cidade do Porto, onde aquele presta serviço,
45. A referida cirurgia, consistiu na realização de uma artrólise artroscópica do ombro direito,
46. Tendo o Autor tido alta hospitalar, em 16.07.2011, tudo, conforme relatório clínico que se junta sob o n.º 32 e documentos n.ºs 33 e 34.
47. O autor foi sujeito a anestesia geral, esteve internado durante 2 (dois) dias, e foi sujeito a vários exames e tratamentos, nomeadamente raio-x e sutura.
48. Por prescrição do senhor Dr. K…, o Autor iniciou um programa de recuperação de hidroterapia, com alternância com fisioterapia, tendo tido alta médica em Setembro de 2011. (cf. doc. n.º 22)
49. Na sequência directa, necessária e imediata da intervenção cirúrgica a que o Autor foi submetido no dia 17 de Setembro de 2010, executada pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.ª Ré, resultou um quadro de limitação da mobilidade do ombro direito do Autor,
50. Decorrente da cirurgia e por prescrição do referido médico, o Autor realizou diversas sessões de fisioterapia, em clínica da cidade de Amarante.
51. A situação clínica do Autor foi considerada consolidada em 30 de Setembro de 2011, com as seguintes sequelas físicas:
52. O autor apresenta nessa data os seguintes danos corporais:
53. Durante os 12 (doze) dias de internamento hospitalar – 17 a 23 de Setembro de 2010; 7 a 9 de Outubro de 2010 e 15 a 16 de Julho de 2011), o Autor ficou totalmente privado de autonomia na realização dos actos básicos do seu dia-a-dia e, assim, dependente da ajuda de terceiros, nomeadamente da sua mãe e irmãos, quanto a: a) alimentação; b) higiene pessoal; c) vestir; d) calçar e) transportes.
54. Antes da intervenção cirúrgica realizada pelo 2.º Réu, nas instalações da 1.ª Ré, em 17.09.2010 e consequentes lesões sofridas, o Autor era uma pessoa jovial, alegre e confiante,
55. Agora tem vergonha das cicatrizes, visíveis no seu ombro direito,
56. O Autor concluiu o curso de Técnico de Higiene e Segurança no Trabalho, mas não consegue com o braço afectado levantar pesos, carregar materiais Facto que o coloca em desvantagem perante os colegas de profissão.
Da contestação do 2º Réu
57. O Réu possui larga experiência clínica e cirúrgica, é pessoa conceituadíssima no meio profissional, com méritos reconhecidos pelos seus pares nacionais e estrangeiros pelo que nunca, em momento algum, afirmaria ou afirmou, que a cirurgia realizada ao ombro direito fosse “coisa simples”, sem complexidade técnica ou riscos,
58. Nunca o Réu assegurou ou se comprometeu perante o Autor, ou qualquer outro seu paciente, o resultado da intervenção cirúrgica a que este se submeteu.
59. O Autor perdeu, nunca mais de 20 cl, ou 200 ml, pelo dreno.
60. A intubação necessária para a anestesia geral a que o Autor foi sujeito, é causa normal e provável de vómito raiado.
61. A cirurgia a que o Autor se sujeitou foi uma cirurgia “Bristow-Latarget”, recomendada pela praxis médica para debelar a luxação recidivante do ombro.
62. A cirurgia foi executada pelo Réu no estrito cumprimento das legis artis e praxis clínica e o seu objectivo–criação de um batente ósseo, fixado por parafuso, que impede a cabeça do úmero de migrar para forma da articulação - foi atingido plenamente, tendo sido verificado, durante a cirurgia, quer pelo Réu, quer pelo 2º cirurgião, Dr. H…, a correta colocação do material e a solidez daí decorrente.
63. A estabilidade do material colocado, e do osso, é protegida com a imobilização do braço e do ombro, com a recomendação ao doente de que não pode movimentar bruscamente, fazer força ou pegar em pesos, sob pena de desmontar a osteossíntese.
64. O que se verifica no documento 11 da PI é uma desmontagem da Osteossíntese.
65. A osteossíntese desmontou provavelmente, porque quando a cirurgia já tinha terminado e o paciente foi acordado pelo anestesista, teve uma reacção inesperada ergueu-se na marquesa, gesticulando com ambos os braços no ar, procurando atirar-se para o chão.
66. Qualquer estiramento dos nervos que tenha ocorrido em virtude da operação, está em franca recuperação como a electromiografia junta como doc.
nº 11 da PI revela.
67. Durante o internamento pós cirúrgico que decorreu após 17 de Setembro de 2010, o Autor foi diariamente visitado pelo Dr. H…, ortopedista que substituiu o Dr. D…, ausente em afazeres profissionais, mas que no entanto, acompanhou a evolução do estado do paciente, através do diálogo permanente com o Dr. H….
68. O autor foi esclarecido do tipo e objectivo da cirurgia a que se sujeitaria, sobre a qual, aliás, tinha já ouvido a opinião de outro reputado especialista, Dr.
K….
69. É frequente, pela força que é exercida pela broca e pelo resistência óssea com que aquela se depara, que a broca se fragmente.
70. Esses pequenos fragmentos, com cerca de um, dois ou três milímetros, no
caso concreto eram inofensivos e inócuos para o paciente.
71. Por vezes, o seu diminuto tamanho e a sua difícil visualização num campo profusamente ensanguentado, dificulta e quase impossibilita a sua detecção, sendo até que, pelo facto de tal material ter a mesma constituição e a mesma esterilização que os restantes materiais colocados - parafusos e placas – a sua presença revela-se igualmente benigna.
72. Por isso, a sua detecção não justifica, por si só, a realização de uma cirurgia com o único propósito de ser removido.
73. O autor não está impedido de dormir para o lado direito, pegar em objectos pesados, lavar e secar o cabelo, conduzir veículos automóveis, frequentar ginásios, praticar desportos e apanhar sol.
74. O aparafusamento do osso, limita a total amplitude de alguns movimentos, limitação essa que, de todo o modo, não é incapacitante nem significa uma limitação funcional do membro.
75. A capsulite adesiva ao ombro não é uma consequência da prática clínica do 2º réu.
76. O contrato de seguro celebrado com C1..., S.A. e que englobava a Unidade Hospitalar "C…" tinha a apólice n.º ……., franquia de 10% de prejuízos indemnizáveis, com limite mínimo de 250€ e máximo de 2.500€ e de 2.500€
para responsabilidade civil profissional, sendo o capital seguro de 1.000.000€- conforme doc. 1 cujo teor se dá por reproduzido.
77. Entre o 2.º R e a interveniente E…–COMPANHIA DE SEGUROS foi celebrado o contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil, na modalidade Ordens Profissionais, titulado pela apólice ...–doc. nº 1 junto com a contestação do 2.º R cujo teor se dá por reproduzido.
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Factos não provados Da PI
1. Que nesse mesmo dia-09.09.2010-, o Especialista senhor Dr. D… informou o Autor que a intervenção cirúrgica a realizar seria “coisa simples”, sem complexidade técnica, sem riscos associados ou sequelas e que não excederia
“nem uma hora” de duração de intervenção, até porque, mais uma vez, a palavras do referido Médico “faço porradas delas”.
2. Que o escopo da 2 operação fosse “limpar” a zona infectada.
3. Que antes da intervenção o autor tenha sido esclarecido, nesses termos, sobre a inexistência de riscos e sequelas da intervenção cirúrgica proposta e, bem assim, da garantia da resolução definitiva do problema de saúde e suas consequências, o Autor aceitou, nessas condições, submeter-se a ela.
4. Que a cirurgia durou cerca de 5 (cinco) horas, (contrariamente à duração de menos de uma hora comunicada pelo 2.º Réu),
5. Que já consciente e a caminho do quarto, o Autor assistiu aos comentários trocados entre os enfermeiros de serviço e que ali se encontravam presentes, que davam conta que, na operação do Autor tinham surgindo várias complicações, nomeadamente, que o Autor tinha sofrido uma perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue, uma paragem respiratória, e uma diminuição drástica da frequência cardíaca, que obrigou à intubação do Autor,
6. Que a 2 operação ocorreu face à posição e estado do parafuso, e do seccionamento do nervo axilar,
7. Nunca pelo 2.º Réu foi comunicado ao Autor a necessidade de realização de nova osteossíntese, por desmontagem da realizada ao ombro direito do Autor, 8. Que por causa dessa operação o autor tenha omalgia (dor) no ombro direito do Autor e a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, Do nervo supra- escapular, e, consequentemente, do músculo deltóide (músculo que se localiza na face externa da articulação gleno-umeral e cuja acção é a de elevar o braço –abdução,
9. Que devido à conduta do 2º réu este tenha causado elevado sofrimento físico
e psicológico, com uma afectação da imagem do Autor, quer em relação a si próprio, quer perante terceiros, decorrentes quer da notória limitação funcional, quer da notória cicatriz evidenciada no ombro direito do Autor, cujas fotografias se juntam sob os documentos n.ºs 36 e 37.
10. Que tenha ainda resultado dessa cirurgia, o Autor não apresentar resultados positivos à cirurgia e tratamentos associados.
11. Que com a cirurgia realizada pelo 2.º Réu, em 17.09.2010, o Autor correu sério risco de vida, derivado da ocorrência de grave perda hemorrágica, da paragem respiratória e da diminuição drástica da frequência cardíaca, assim como, dores agravadas e infecção provocadas pelo alojamento de parte de um instrumento cirúrgico utilizado (broca), no ombro direito do Autor.
12. Que todos estes factos, ditaram a necessidade da realização de mais 2 (duas) intervenções cirúrgicas ao ombro direito do Autor, à necessidade, por consequência, de o mesmo se ter de sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a uma acréscimo da dor, a um acréscimo de sessões de fisioterapia,
13. E das marcas visíveis decorrentes das cirurgias, que muito constrangem o Autor.
14. Que o funcionamento normal do ombro direito do Autor foi destruído de forma definitiva e irreversível pelo 2.º Réu, na intervenção cirúrgica realizada em 17.09.2010.
15. Que (exista)uma lesão/seccionamento do nervo axilar, o ombro direito do Autor nunca mais voltará a funcionar de forma normal.
16. Os factos constantes dos arts. 219 a 224 da pi.
17. Os factos constantes dos arts. 247 a 250 da pi.
18. Que tenha sido causada pela operação realizada pelo 2º réu uma lesão/seccionamento do nervo axilar e do músculo deltóide, uma infecção provocada, que pelo alojamento de material cirúrgico no ombro direito do Autor e uma capsulite adesiva ao ombro (frozen shoulder).
19. Que após a intervenção cirúrgica realizada no dia 17.09.2010 e lesões sofridas dela decorrentes, o Autor foi obrigado a cancelar a matrícula do 1.º ano, do curso de Economia, da Universidade N…, que frequentava, no ano lectivo de 2010/2011, conforme documento que se junta sob o n.º 38.
20. Que em consequência das lesões sofridas e desde a data da intervenção cirúrgica, o Autor vive deprimido, triste e vexado.
21. Que o estado de depressão leva o Autor a ter períodos de grande tristeza, de choro e insónias.
22. Que após, passou a ser triste, introvertido e acabrunhado, deixou de ter confiança em si próprio, ficou uma pessoal apreensiva, tensa e nervosa, que o Autor ficou desmotivado, Com dificuldade em relaxar, cansa-se com facilidade, em estado permanente de irritabilidade, assou a ser uma pessoa mais intolerante, mesmo no trato diário com a sua família mais próxima (pais, irmãos, tios), vive num estado de tensão permanente, e, na maior parte das vezes, com dificuldade em adormecer ou sono insatisfatório.
23. Que o Autor ficou fortemente limitado no seu dia-a-dia, que se encontra desfigurado pelas visíveis, extensas e profundas cicatrizes.
24. Que o Autor não se sente à vontade onde quer que vá, por se encontrar limitado fisicamente, face à enorme cicatriz notoriamente visível no seu ombro direito, o Autor sente-se inibido para ir à praia, à piscina e praticar desporto, como antes fazia, de forma absolutamente natural, e que tanto gostava.
25. Que o Autor tem agora, pois, um enorme complexo em tudo quanto envolva a sua exposição física.
26. Que a nível profissional, o Autor também se encontra limitado e diminuído no exercício da sua actividade.
27. Que a instabilidade crónica no ombro direito, provocada por luxações repetidas, sem lesão na coifa dos rotadores, tivesse como única consequência um acentuar das dores no ombro direito do Autor, nos períodos de luxação, antes de efectuadas as respectivas reduções e imobilizações do ombro.
28. Que o Défice Funcional Permanente seja de 3 pontos.
29. Ao qual acresce um quantum doloris nunca inferior a 7, 30. E um prejuízo estético nunca inferior a 7.
31. Que para além do provado a osteossíntese tenha desmontado em virtude de movimentos bruscos e excessivos para a sua condição, exercidos pelo Autor após a operação (contestação 2º réu e interveniente seguradora).
32. Que a 1.ª Ré tenha apenas intervindo aqui como disponibilizadora de meios, não pode caber-lhe qualquer responsabilidade na sequência de qualquer decisão tomada ou acto encetado pelo médico-cirurgião, aqui 2.º Réu, ou pela equipa que o mesmo tinha ao seu Serviço (contestação 1º ré).
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III. O DIREITO
Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se a decisão recorrida padece das nulidades que lhe vêm assacadas pelo recorrente.[1]
Nas conclusões 15ª a 20ª o recorrente alega que a decisão recorrida padece da nulidade por omissão de pronúncia.
Nos termos do disposto na citada alínea d) a sentença é nula sempre que “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infracção ao disposto no artigo 608.º, nº 2, do mesmo diploma legal. Ou seja, a nulidade prevista na alínea d) está directamente relacionada com o nº 2 do artigo 608.º, referido, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.
Mas, importa precisar o que deve entender-se por “questões” cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por excesso ou falta de pronúncia.
Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras “questões” de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade em causa.
Há, assim, que distinguir as verdadeiras questões dos meros “raciocínios, razões, argumentos ou considerações”, invocados pelas partes e de que o tribunal não tenha conhecido ou que o tribunal tenha aduzido sem invocação das partes.
Num caso como no outro não está em causa omissão ou excesso de pronúncia.
No que concerne à falta de pronúncia dizia Alberto dos Reis[2] que “são na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.
Dentro deste raciocínio do ilustre mestre se poderá acrescentar que, quando o tribunal, para decidir as questões postas pelas partes, usar de razões ou fundamentos não invocados pelas mesmas partes não está a conhecer de questão de que não deve conhecer ou a usar de excesso de pronúncia
susceptível de integrar nulidade.
Do que se conclui que apenas as questões essenciais, questões que decidem do mérito do pleito ou, convenhamos, de um problema de natureza processual relativo à validade dos pressupostos da instância, é que constituem os temas de que o julgador tem de conhecer, quando colocados pelas partes, ou não deve conhecer na hipótese inversa, sob pena de a sentença incorrer em nulidade por falta de pronúncia ou excesso de pronúncia.
Obviamente, sempre, salvaguardadas as situações onde seja admissível o conhecimento oficioso do tribunal.
Acontece que o alegado pelo recorrente nada tem que ver com o não conhecimento de qualquer questão posta pelas partes nos termos sobreditos.
Com efeito, o recorrente aponta deficiências em relação ao Relatório da decisão, como seja a falta de identificação de um das partes, falta dos fundamentos apresentados pela 1.ª Ré, C…, S.A. e mesmo a inexactidão da causa de pedir que não corresponde a que por si foi apresentada na petição inicial.
Ora, as causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são as que vêm taxativamente enumeradas nas várias alíneas do no nº 1 do artigo 615.º do CPCivil, sendo que as deficiências apontados pelo recorrente ao Relatório da decisão recorrida não é, seguramente, uma delas.
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Improcedem, desta forma, as conclusões 15ª a 20ª formuladas pela recorrente.
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Nas conclusões 21ª a 28ª refere o recorrente que a sentença está ferida está ferida de nulidade, por violação do disposto no artigo 607.º, n.º 3 e n.º 4, 2.ª parte do CPC.
Sob este conspecto o recorrente não concretiza de que nulidade, das
enunciadas nas várias alíneas do nº 1 do citado artigo 615.º do CPCivil, padece a decisão recorrida.
Seja como for a falta de ordenação por cronológica dos factos provados e não provados, vício que o recorrente assaca à decisão recorrida, não integra qualquer facti species das mencionadas alíneas.
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Improcedem, assim, as conclusões 21ª a 28ª formuladas pelo recorrente.
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Nas conclusões 29ª a 36ª volta o recorrente a alegar que, no que diz respeito à motivação da matéria de facto tal como apresentada, a decisão recorrida padece de nulidade, por não respeitar os requisitos postulados pelo artigo 615.º do CPC.
Também aqui o recorrente não concretiza de que nulidade sofre a decisão recorrida.
Estará o recorrente, porventura, a referir-se a falta de fundamentação da decisão da matéria de facto?
Vejamos, porém.
Como estatui o artigo 607.º, nº 3
“1. (…) 2. (…) 3. (…)
4. Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a
matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
5 (…) 6 (…)”
Resulta deste normativo que a motivação não pode nem deve ser meramente formal, tabelar ou formatada, antes devendo expressar as verdadeiras razões que conduziram à decisão no culminar da audiência de discussão e julgamento.
O juízo probatório é a decisão judicativa pela qual se julgam provados ou não provados os factos relevantes, controvertidos e carecidos de prova, mediante a livre valoração dos meios probatórios apresentados pelas partes ou determinados oficiosamente.
Como refere Teixeira de Sousa “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão.
Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente”.[3]
Anote-se ainda o que diz Lebre de Freitas, para quem “o tribunal deve, por exemplo, explicitar porque acreditou em determinada testemunha e não em outra, porque se afastou das conclusões dum relatório pericial para se aproximar das de outro, por que razão o depoimento de uma testemunha com qualificações técnicas o convenceu mais do que um relatório pericial divergente ou por que é que, não obstante vários depoimentos produzidos sobre certo facto, não se convenceu de que ele se tivesse realmente verificado”[4].
Ou o que, também a este respeito, escreve Lopes do Rego quando refere que o juiz deve proceder à indicação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, com especificação dos meios de prova e das razões ou motivos substanciais por que relevaram ou obtiveram credibilidade.[5]
Neste contexto, impondo-se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, que se estabeleça o fio condutor entre os meios de prova usados na aquisição da convicção (fundamentos) e a decisão da matéria de facto (resultado), fazendo a apreciação crítica daqueles, nos seus aspectos mais relevantes, a decisão encontrar-se-á viciada quando não forem observadas as regras contidas no artigo 607.º, nº 3.[6]
Todavia, a falta de motivação no julgamento da matéria de facto determina a remessa do processo ao tribunal da 1ª instância, nas circunstâncias previstas no artigo 662.º, nº 2 al. d) ou a anulação do julgamento, ao abrigo da alínea c) do mesmo normativo, ou seja, o vício não gera, por isso, a nulidade da decisão.
Não obstante, não se poderá dizer que, ao contrário do que defende o apelante, a decisão exarada pelo tribunal recorrido, sobre o julgamento da matéria de facto, não esteja fundamentada e que a mesma não tenha feito a análise crítica da prova.
De facto, basta lê-la para ver que assim não é.
Pode dizer-se que tal apreciação crítica é escassa e dela discordar-se, não pode é afirmar-se que ela está ausente da decisão recorrida.
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Como assim, improcedem também as conclusões 29ª a 36ª formuladas pelo recorrente.
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A segunda questão que vem colocada no recurso prende-se com:
b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões o recorrente impugnou a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus
impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre eles ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso e que transcreveu [nº 2 al. a) do citado normativo].
Cumpridos aqueles ónus analisemos então este segmento recursivo.
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[7]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[8]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[9]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[10]
Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[11]
Tendo presentes estes princípios orientadores é altura de nos debruçarmos, em concreto, sobre a impugnação da fundamentação factual feita pelo recorrente.
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Os pontos 1. e 3. do elenco dos factos não provados têm, respectivamente, a seguinte redacção:
1. Que nesse mesmo dia-09.09.2010-, o Especialista senhor Dr. D… informou o Autor que a intervenção cirúrgica a realizar seria “coisa simples”, sem complexidade técnica, sem riscos associados ou sequelas e que não excederia
“nem uma hora” de duração de intervenção, até porque, mais uma vez, a palavras do referido Médico “faço porradas delas”.
3. Que antes da intervenção o autor tenha sido esclarecido, nesses termos, sobre a inexistência de riscos e sequelas da intervenção cirúrgica proposta e, bem assim, da garantia da resolução definitiva do problema de saúde e suas consequências, o Autor aceitou, nessas condições, submeter-se a ela.
Entende o recorrente que tais factos deviam ter sido dados como provados.
Para o efeito convoca dos depoimentos das testemunhas O… (mãe do recorrente), P… (na altura namorada do recorrente, hoje sua esposa), Q…
(irmão do Autor), Dr. K…, S… (enfermeiro), T… (irmã do Autor)
No que se refere aos depoimentos de O…, Q…, T… e P… importa, desde logo, sopesar o vínculo familiar que os liga ao recorrente-mãe, irmão esposa deste e tia.
Ora mercê deste vínculo familiar, torna-se evidente que as referidas testemunhas nem sempre têm a equidistância necessária para prestar um depoimento isento e desinteressado.
Ainda assim, analisando os referidos depoimentos deles nada se retira de relevante sobre os concretos pontos impugnados.
Na verdade, só a mãe do recorrente é que afirmou ter estado presente quando o Réu Dr. D… fez a recomendação da cirurgia ao recorrente, nenhuma das outras testemunhas presenciou qualquer conversa sobre tal assunto, aliás, a testemunha P… é peremptória em afirmar que nunca teve contacto com referido médico e que tudo lhe terá sido transmitido pela mãe do recorrente.
Por sua vez as testemunhas Q…, T… referem-se a momentos quando o acto médico está a decorrer, ou seja, nada referem sobre as conversas e respectivo teor que o recorrente terá tido com o clínico em causa antes da realização do referido acto.
Numa palavra, estamos perante testemunhos de conhecimento indirecto e de ouvir dizer.
Por sua vez do depoimento da mãe do recorrente aquilo que se pode retirar é que existia a normal expectativa, oferecida pelo 2º Réu, de que a cirurgia seria o meio adequado à solução do problema que aquele apresentava.
Aliás, a própria testemunha num desabafo compreensível, refere que o 2º Réu tivesse alguma vez dito que o filho “não ia ficar bem eu com certeza que não submetia o meu filho, e nem ele se submetia a uma cirurgia, evidentemente”
(vide depoimento por referência à ata, de 19 de Junho de 2019, passagem a minuto 4:00 em diante).
E, perante a insistência do Meritíssimo Juiz, perguntando se o 2º Réu “deu-lhe a garantia que ia correr tudo bem, sem qualquer problema?”, a testemunha responde de forma natural e espontânea que “Senhor Doutor não disse que nem sequer essa hipótese foi feita, ele disse que sim, que ia ficar bem, claro que não vai dizer que a cirurgia, nós automaticamente sabemos que à partida quem faz uma cirurgia (…)”, sendo interrompida pelo Meritíssimo Juiz que questiona “Pode correr mal, não pode?”, ao que responde “Pode eventualmente não correr bem” (passagem entre minuto 1:00 e 8:00”).
Portanto, do depoimento desta testemunha o que se retira, repita-se, era então a expectativa de que estava perante uma cirurgia recomendada pelo 2º Réu como o meio e técnica adequada a resolver o problema clinico do seu filho, sendo que, tudo mais, manifestamente, não resulta do depoimento da testemunha,
Por sua vez a testemunha Dr. K… sobre o teor das conversas que o recorrente teve com o Dr. D… e que o terão levado a decidir-se pela realização da intervenção cirúrgica nada referiu, ou seja, o seu depoimento focou-se em questões técnicas referentes ao acto em si, não obstante tenha afirmado que era uma cirurgia simples, rápida e muito efectiva.
E as mesmas considerações valem, mutais mutandis, em relação ao depoimento da testemunha S… que também ele se limitou a dizer que eram cirurgias simples e rápidas.
Sob este conspecto são também irrelevantes os depoimentos das testemunhas Dr. U… (internista da especialidade de ortopedia e que terá estado presente na 2ª cirurgia feita ao recorrente) Dr. V… e Dr. W… cujos depoimentos se foram em aspectos técnicos da cirurgia.
No que se refere ao documento nº 14 junto e fls. 104 dos autos, salvo o devido respeito, não se divisa a sua força probatória em relação aos pontos 1. e 3. do elenco dos factos não provados.
Com efeito, o referido documento refere-se a um momento pós-operatório.
Ora, daí não se pode inferir, sem mais, que tipo de informação terá sido prestada pelo Réu, Dr. D…, ao recorrente antes da cirurgia.
Portanto, com base nestes elementos probatórios convocados pelo recorrente, não se pode afirmar de forma conscienciosa e para além de toda a dúvida razoável que, como se afirma nas alegações recursivas, o médico em causa tenha transmitido, na consulta médica da recomendação da cirurgia, o teor dos factos 1. e 3. da resenha dos factos não provados, os quais devem, por isso, continuar a constar dos factos provados.
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O ponto 4. do elenco dos factos provados tem a seguinte redacção:
“Que a cirurgia durou cerca de 5 (cinco) horas, (contrariamente à duração de menos de uma hora comunicada pelo 2.º Réu)”.
Pretende o recorrente que este facto devia constar da resenha dos factos provados com a seguinte redacção:
“Que a cirurgia realizada em 17.09.2010 durou cerca de quatro horas, (em rigor, três horas e vinte e cinto minutos), contrariamente à duração de cerca de uma hora comunicada pelo 2.º Réu”.
Sob este conspecto analisando os registos clínicos (juntos por requerimentos da Ré Hospital, em 3.10.2015 e 23.09.2016), também não existe qualquer alusão a uma duração anormal da intervenção cirúrgica.
Por outro lado importa distinguir duas realidades que são objectivamente distintas. Uma coisa é o período compreendido entre a descida para o bloco (que aconteceu às 15:30, vide diário de internamento do dia 17.09) e a nota de alta que só teve lugar às 20:00, outra realidade, é o acto cirúrgico, esse sim que durou apenas cerca de uma hora, vide depoimento da testemunha Dr. K…, que a esse propósito distingue muito bem os diversos momentos e separa o ato cirúrgico dos actos preparatórios e dos actos pós-cirurgia (por referência à ata, de 19 de Junho de 2019, passagem a minuto 33:00 em diante).
Também o Dr. H… (cirurgião que esteve presente na intervenção cirúrgica) quando confrontado com esse facto referiu que se a “cirurgia durasse cinco horas, recordava-se disso” e que ao longo dos anos nunca teve um caso de uma cirurgia que durasse tal tempo (vide passagem a minutos 15:00 e seguintes).
Da mesma forma que dos depoimentos das testemunhas O…, Q… e da testemunha T… se pode extrair qual o tempo da duração da acto cirúrgico em si, sendo que tais testemunhas se limitaram, sobre tal questão, a referir um conjunto de vaguidades irrelevantes para a prova do referido facto.
Relativamente, as testemunhas inquiridas nas últimas sessões de julgamento realizadas em Dezembro de 2020 e Janeiro de 2021, que tiveram intervenção na primeira cirurgia, apenas confirmaram a veracidade do registo clinico o qual como já supra referida apresenta duas realidades distintas.
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Diante do exposto deve o referido ponto continuar a constar do elenco dos factos não provados.
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O ponto 5. dos factos não provados tem a seguinte redacção:
“Que já consciente e a caminho do quarto, o Autor assistiu aos comentários trocados entre os enfermeiros de serviço e que ali se encontravam presentes,
que davam conta que, na operação do Autor tinham surgindo várias complicações, nomeadamente, que o Autor tinha sofrido uma perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue, uma paragem respiratória, e uma diminuição drástica da frequência cardíaca, que obrigou à intubação do Autor”.
Pugna o recorrente que este facto devia ter sido dado como provado propondo ainda no seguimento do mesmo que se adite um novo facto com a seguinte redacção:
“Foram verificadas as seguintes complicações na cirurgia de 17.09.2019:
duração cirúrgica excessiva, perda de sangue (hemorragia), paragem cardíaca, vómito de sangue, alojamento de ponta de broca no interior do corpo do doente.”
No que se refere à intubação, torna-se evidente que, como em qualquer cirurgia que implica anestesia geral, também aqui teve lugar (vide depoimento do 2ª Réu, passagem do minuto 51:00 em diante e da testemunha Dr. H…, minuto 2:00 em diante).
Por seu turno também os intervenientes na cirurgia, o 2º Réu e a testemunha Dr. H… (no caso deste, passagem a minuto 15:00 e seguintes), desmentem qualquer perda anormal de sangue de “cerca de dois litros de sangue” com
“paragem respiratória”, não obstante o 2º Réu tenha referido que é uma cirurgia que envolve sempre a perda de algum sangue (passagem a minuto 45:00 em diante do seu depoimento).
Aliás, o 2º Réu chega a afirmar que a perda de sangue, nesta cirurgia, foi uma
“coisa banal” e que se perdesse dois litros de sangue tal exigiria um cuidado intensivo, o que nunca teve lugar, e uma transfusão imediata, não existindo registo desse facto (vide passagens aos minutos 8:00 / 27:00 em diante).
Analisando-se também aqui os registos clínicos de nenhum deles consta:
- “perda hemorrágica de cerca de dois litros de sangue”
- “paragem respiratória”
- “diminuição drástica da frequência cardíaca”
Daqui resulta que para prova do ponto 5. dos factos não provados o recorrente estriba-se essencialmente no depoimento da sua mãe, a qual faz um conjunto de afirmações baseadas naquilo que aquele teria ouvido dizer quanto a uma alegada perda de sangue e paragem respiratória (passagem a minuto 10:00 em diante do seu depoimento), contrariando quer os registos clínicos quer os depoimentos dos dois médicos intervenientes na cirurgia, o 2º Réu e a testemunha Dr. H….
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Deve assim o citado ponto factual continuar a constar do elenco dos factos não provados, sendo que alojamento de ponta de broca no interior do corpo do recorrente já consta do ponto 24. da fundamentação factual.
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Os pontos 2. e 7. da resenha dos factos não provados têm, respectivamente, a seguinte redacção:
“Que o escopo da 2 operação fosse “limpar” a zona infectada”;
“- Nunca pelo 2.º Réu foi comunicado ao Autor a necessidade de realização de nova osteossíntese, por desmontagem da realizada ao ombro direito do Autor”.
Alega a recorrente que os referidos factos deviam ter sido considerados provados.
Para o efeito convoca novamente o depoimento da sua mãe, irmão e esposa deste, importando, desde logo, salientar que estes dois depoimentos são sempre indirectos e de ouvir dizer e todos eles com manifesto interesse num desfecho favorável da causa.
Todavia, e contrariando os referidos testemunhos, o que se retira do depoimento do 2º Réu, quer da sua declaração que constitui o documento nº 14 da petição inicial (que ele confirmou na íntegra), foi que na consulta seguinte ao
exame radiográfico no qual se constatou a desmontagem da osteossíntese, aquele tomou a decisão de não informar o recorrente e a sua mãe (face ao temperamento desta) mas que na consulta sequencial, já foi prestada essa informação a ambos (cfr. ainda depoimento do 2º Réu, passagem a minuto 20:00, no qual confirma que seguiu o procedimento de sempre, no qual comunica antecipadamente ao paciente a intervenção que tem lugar e que tal foi explicado na presença da testemunha Dr. K…).
Diga-se, aliás, que o recorrente na apreciação crítica que faz omite quer depoimento do 2º Réu nesta parte, bem como o ponto 4 da sua declaração que constitui o citado documento nº 14 da petição inicial (o qual foi quase na íntegra confirmado pelo 2º Réu, em sede de julgamento, vide passagem do seu depoimento na passagem a minuto 4:00 em diante).
No que concerne à circunstância de constar das notas de enfermagem a referência à limpeza cirúrgica do ombro direito isso não é suficiente para daí se retirar uma conclusão quanto ao escopo dessa cirurgia, nem o recorrente explicita porque razão “limpeza cirúrgica” é um termo clinico incorrecto e não retracta o escopo dessa cirurgia.
Seja como for, antes disso, já a testemunha Dr. K…, a par do 2º Réu, tinham comunicado a razão de ser da segunda cirurgia face à desmontagem da osteossíntese, logo, não podia o Recorrente invocar desconhecimento (vide depoimento daquela testemunha por referência à ata, de 19 de Junho de 2019, passagem a minuto 4:00 em diante).
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Diante do exposto devem os citados pontos factuais continuar a constar do elenco dos factos não provados.
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Os pontos 6., 8. 15 e 27. dos factos não provados têm, respectivamente, a
seguinte redacção:
“-Que a 2 operação ocorreu face à posição e estado do parafuso, e do seccionamento do nervo axilar”;
- Que por causa dessa operação o autor tenha omalgia (dor) no ombro direito do Autor e a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, do nervo supra-escapular, e, consequentemente, do músculo deltóide (músculo que se localiza na face externa da articulação gleno-umeral e cuja acção é a de elevar o braço–abdução);
“Que (exista) uma lesão/seccionamento do nervo axilar, o ombro direito do Autor nunca mais voltará a funcionar de forma normal”;
“Que a instabilidade crónica no ombro direito, provocada por luxações repetidas, sem lesão na coifa dos rotadores, tivesse como única consequência um acentuar das dores no ombro direito do Autor, nos períodos de luxação, antes de efectuadas as respectivas reduções e imobilizações do ombro”.
Pugna a recorrente pela prova dos citados factos.
Para o efeito convoca, desde logo o depoimento da testemunha Dr. K… no que se refere à questão do estado do parafuso.
O que esta testemunha refere é que o parafuso estava solto, ou seja, não estava agarrado ao osso sem fazer a presa necessária.
Portanto, dúvidas não existem de que a 2ª cirurgia foi feita para, como diz o clinico em causa, colocar o parafuso no sítio.
E terá sido também realizada por causa do seccionamento do nervo axilar?
Na electromiografia referida datada de 07/09/11 faz-se referência a “uma lesão parcial do ramo motor anterior do nervo axilar direito”, ou seja, nela não se diz que esse nervo tenha sido seccionado.
Por sua vez a testemunha K… o que afirmou no seu depoimento é que que tinha a certeza que “o nervo axilar não foi seccionado” por facto imputável ao 2º Réu (passagem do minuto 20:00).
Também o colaborador do 2º Réu, interveniente na operação, o Dr. H… refere
que o nervo axilar não era passível de seccionamento, que não está acessível no campo operatório (passagens a minutos 29:00/43:38 do seu depoimento), e ainda que foram tomadas as medidas de protecção do nervo, não havendo referência e registo a tal seccionamento.
Aliás, o que todas as testemunhas inquiridas a esse respeito referem é que o referido nervo terá, quando muito, ter sido afectado pelo facto de ser puxado para não obstruir o campo operatório o que é uma consequência normal.
Mas como dizer que foi esse puxamento que provocou a lesão do nervo axial.
Refere o recorrente que na ressonância magnética efectuada ao ombro do Autor/recorrente datada de 29.07.2010, nas instalações do Hospital Recorrido a solicitação do médico Recorrido e por aquele junta ao presente processo, da qual se confirma que o doente, antes da cirurgia (isto é, antes de Setembro de 2010), não apresentava qualquer lesão do nervo axilar, do supra-escapular, nem do músculo deltóide.
Ora, nesse exame não se faz nenhuma referência ao nervo axial, o que aí se diz é que todos os músculos que compõem a coifa e o músculo deltóide têm volume e sinal normais.
Acontece que, se no referido exame era possível detectar o seccionamento do referido nervo, já não era possível detectar a lesão no mesmo nervo que vem descrita na electromiografia. Significa, portanto, que os dois exames não captam a mesma realidade, ou seja, para dizer que houve seccionamento do nervo axial era preciso que após a primeira cirurgia tivesse sido feita uma nova ressonância magnética.
Como dar então como certo, como se afirma nas alegações recursivas, que se verificou uma lesão do nervo axilar, do nervo supra-escapular e do músculo deltóide do doente, com a realização da primeira cirurgia efectuada?
Invoca depois o recorrente o Relatório de Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Civil, elaborado por uma senhora Perita Médica do IML–Gabinete
Médico-Legal de Penafiel, datado de 24.09.2012 transcrevendo um excerto do mesmo.
Ora o referido relatório o que refere é que os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o cirurgia (e suas complicações) e as sequelas apresentadas pelo examinado atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento.
Mas uma coisa é a existência desse nexo causal entre a cirurgia e as sequelas apresentadas pelo recorrente que até pode existir, outra coisa é, partir desse relatório, dar-se como provado que a referida cirurgia provocou a afectação do nervo axilar do ombro direito do Autor, do nervo supra-escapular e, consequentemente, do músculo deltóide ou mesmo que com a realização da primeira cirurgia ocorreu uma lesão parcial do ramo motor anterior do nervo axilar direito.
*
Face ao exposto devem continuar nos factos não provados os pontos 8., 15. e 27. aditando-se, contudo, à fundamentação factual o seguinte facto:
“A 2ª operação ocorreu face à desmontagem da osteossíntese”.
*
Pretende depois o recorrente que devem ser dados como provados os pontos os pontos 10. e 12. do elenco dos factos não provados.
Ora, não obstante o Autor tenha, de facto, sido intervencionado mais duas vezes após a primeira cirurgia, daí não se segue que não tenha apresentado melhorias imediatamente a seguir à primeira intervenção cirúrgica.
Como assim, não se vislumbra que, com base na senda argumentativa anterior tenha que se dar como não provado o citado ponto.
Relativamente ao ponto 12 tem razão a recorrente, já que é notório que o Autor com as duas intervenções cirúrgicas após a primeira, teve ter de sujeitar a mais
duas anestesias gerais e suas consequências, a um acréscimo da dor, a um acréscimo de sessões de fisioterapia.
Como assim, o ponto 12. da resenha dos factos não provados deve passar a constar dos factos provados com a seguinte redacção:
“A realização de mais 2 (duas) intervenções cirúrgicas ao ombro direito do Autor, obrigaram a que o mesmo tivesse de se sujeitar a mais duas anestesias gerais e suas consequências, a um acréscimo da dor e a um acréscimo de sessões de fisioterapia”.
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Pretende também o recorrente que devia ter sido dado como provado o ponto 13. da resenha dos factos não provados.
Esse ponto tem a seguinte redacção:
“E das marcas visíveis decorrentes das cirurgias, que muito constrangem o Autor”.
Ora esse facto já consta dos pontos 51. e 55. da fundamentação factual.
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Pugna depois o recorrente que deviam ser dados como provados os pontos 9., 20., 21., 22., 23., 24., 25., e 26 da resenha dos factos não provados.
Sob este conspecto o tribunal recorrido na motivação da decisão da matéria de facto discorreu do seguinte modo:
“O Sr. Perito Dr. X… foi claro quanto aos danos progressivos das operações.
A 2ºcirurgia teria de esperar a desmontagem e a solidificação da cicatriz; as cicatrizes dessas operações são idênticas. Depois, a consequência dessa operação visa precisamente uma limitação da rotação em 20 a 30 graus e uma atrofia da pontura escapular (consequência da lesão anterior).
Por fim, esclarece que a lesão no nervo axial é, neste caso, temporária.
Ou seja, os danos provocados pela desmontagem da 1º operação situam-se
apenas na realização da segunda.
Ora, os familiares do autor, naturalmente, não discriminam as consequências de cada acto médico.
A mãe do autor (Sra. O…) depôs de forma emocionada e descreve as dificuldades do seu filho que passam fundamentalmente por limitações na movimentação do braço; sujeição a 3 operações e não uma, e fundamentalmente na omissão do réu na informação das complicações da primeira operação. Diz que o filho disse que tinha perdido 2 litros de sangue e que teve paragem cardio-respiratória. Queixava-se de estar fraco, no dia seguinte vomitou sangue, foram informados que tinha sido por ser entubado.
Um segundo ortopedista disse que o trabalho está mal feito. Diz que vinha imobilizado do bloco operatório com uma ligadura, não conseguia mexer o ombro. A segunda cirurgia era para “limpar” segundo o Dr. D…, diz que este estava nervoso e lhe disse que foi a segunda pior da vida dele. O filho hoje em dia conduz. Diz que o médico que lhe deu alta foi outro. Tinha dores e sofreu muito.
O seu irmão (Q…) foi claro quanto ao abandono dos estudos. Diz que foi devido a isso que abandonou o seu curso superior, mas afinal admite que depois tirou um curso técnico porque este era mais fácil. “terminou o outro curso porque era mais fácil”. Com base neste depoimento, o tribunal concluiu que a lesão no ombro não é causal de qualquer abandono definitivo de estudos pelo autor, tanto mais que os mesmos não dependem de uma lesão no ombro. Daí a não comprovação desse facto. O seu irmão confirma ainda que este joga futebol mas não ténis, não pode pegar num garrafão de 5 litros, e que na altura chorava com dores.
A Sra. D. P… actual cunhada do autor, afirma que este deixou de jogar ténis depois das operações. Tem dificuldades a carregar coisas. A primeira consulta do autor com Dr. K… foi o patrão dela que a marcou.
A Sra. T…, tia do autor afirma que “Ele disse que a cirurgia não devia ter corrido
