Dos Subsistemas Sociais

Conforme exposto nos pressupostos, a teoria Luhmanniana entende que o direito opera como sistema fechado. Decorre a interpretação de que o subsistema

jurídico pode ser identificado como organização burocrática e fechada, porém, aberta a pressões (irritações) de seu ambiente externo.

Com tais características é de se pressupor uma operacionalização rotinizada de processos, que tem por objetivo definir uma parte vencedora em litígio. Para dar cabo das relações litigiosas, o subsistema jurídico precisou buscar uma fluência racionalizada dos conflitos de interesse e a ampliação máxima dos mecanismos de acesso à justiça – o que, para Campilongo (2002) – denomina-se “institucionalização do conflito social”.

Seria adequado entender que a institucionalização do conflito social põe luzes sobre as funções dos subsistemas legislativo e executivo (subsistema político). E restou ao subsistema jurídico atribuições relativas à: (i) conferir eficácia aos direitos individuais; (ii) fiscalizar o respeito aos direitos sociais, e, (iii) impelir o Estado a uma atuação compensatória e distributiva (políticas públicas) – funções estas que observadas rigorosamente, dizem de funções político-estatais.

Sendo as funções atidas ao subsistema jurídico, conformadas pelo sistema político, a relação entre a decisão judicial e o sistema político deve ser mediada pelas características do Estado e seus elementos constituidores: Estado, Território e Soberania. Mas tanto o ambiente, quanto o sistema social indicam que estes conceitos vêm sofrendo análises diferenciadas face à perda de centralidade dos Estados Nacionais, a globalização, formação de blocos, irritações de natureza econômica, flexibilização do direito positivo – permanecendo como formação do ambiente: a comunicação.

Essa transformação constante irrita o subsistema jurídico para ajustar-se ao Estado Social. Consequentemente, as referências à normatividade e ao formalismo processual decisório sofrem irritações para o acoplamento da racionalidade material. Neste contexto, o subsistema jurídico assume sua relação com os demais subsistemas sociais.

A divisão de poderes atribuiu a cada esfera de atuação do Estado uma função específica e códigos específicos para lidar com a complexidade, a contingência, além de desenvolver controles recíprocos entre poderes.

Ainda assim, a compreensão da separação entre direito e política é assunto controverso. Ambos são intimamente ligados à legislação estatal, tem princípios

derivados da CF e são imprescindíveis à atuação do Estado. A delimitação exata entre os subsistemas remete sempre às irritações e ao acoplamento estrutural.

Fosse esta pesquisa baseada em teorias que admitem sistemas abertos, seria adequada afirmativa de que o subsistema jurídico é divisão do subsistema político, na medida em que a política é assumida como característica da função judicial no modelo do Estado do Bem Estar Social.

As teorias de sistemas abertos encontram reflexo em sociedades como a Americana, adepta a tradição do direito baseado na jurisprudência (common law). Isto porque, naquele Estado, na medida em que há reinserção do subsistema jurídico no subsistema político, a natureza política da função judiciária é destacada, vez que sempre submetida ao exame dos efeitos e consequências de seu decisório sobre o equilíbrio dinâmico e a capacidade adaptativa do sistema social. Tais características poderiam explicar o fato de que, mesmo sendo Luhmann egresso da Universidade de Harvard – onde trabalhou com Talcott Parsons8 – não tenha sua teoria fartamente difundida naquele país.

A teoria de Luhmann tem características mais associadas ao modelo romano- germânico para o direito, que há uma adoção declarada da codificação, da escrita, das leis genéricas em que os operadores do direito as aplicam aos casos concretos. O rigor conceitual da teoria dos sistemas autopoiéticos não autoriza determinadas ligações entre os sistemas político e jurídico porque compreende um processo de diferenciação do direito; pressupõe níveis diferenciados de interdependência entre direito e política; admite o acomplamento estrutural dos dois sistemas; indica a possibilidade de corrupção dos códigos dos sistemas; e, apresenta limites estruturais do judiciário para decidir sobre políticas públicas.

Campilongo (2002, p.72) resumiu a discussão sobre sistema político e jurídico ao escrever:

8

Sociólogo Americano que influenciou as décadas de 1950 e 1960 com estudos sobre sistemas abertos constituídos em sistema teorético geral para a análise da sociedade, denominado Funcionalismo Estrutural. Escreveu: A Estrutura da Ação Social (1937), O Sistema Social (1951),

Economia e Sociedade - com N. Smelser (1956), Estrutura e Processo nas Sociedades Modernas

(1960), Teorias da Sociedade - com Edward Shils, Kaspar D. Naegele e Jesse R. Pitts (1961),

Sociedades: Perspectivas Evolucionárias e Comparativas (1966), Teoria Sociológica e Sociedade Moderna (1968), Política e Estrutura Social (1969), A Universidade Americana - com G. Platt (1973), Sistemas Sociais e a Evolução da Teoria da Ação (1977), Teoria da Ação e a Condição Humana

(1978).

Apesar de trabalhar com o conceito de sistema fechado, Luhmann está longe de identificar limites estreitos aos sistemas parciais. Sistema fechado não é sinônimo de sistema simples ou de sistema de pequenas dimensões. Com relação ao sistema político, como já se viu Luhmann vai muito além do conceito de Estado ou de decisão coletivamente vinculante. No seu interior, o sistema político possui um centro organizacional seletivo – o Estado – e uma periferia altamente complexa composta por inúmeras organizações políticas. É exatamente dessas assimetrias – centro/periferia, complexidade reduzida/complexidade ampliada – que afloram os programas políticos. O mesmo ocorre no interior do sistema jurídico. Luhmann – como visto – não reduz o direito ao conjunto de organizações que o aplicam ou às atividades profissionais dos juristas. Assim como para a política, a regra de atribuição de um elemento ao sistema jurídico também é a comunicação. Se a comunicação diz respeito ao código governo/oposição, é política. Se se refere ao código direito/não direito, é comunicação jurídica.

Por adotar a teoria dos sistemas (fechados) de Luhmann a divisão dos subsistemas que se pronunciaram na Audiência Pública da Saúde distinguiu subsistema político de jurídico. Foram identificados 4 subsistemas sociais: Jurídico, Político, Social Organizado e Científico.

Sobre o Subsistema Jurídico, entendeu Luhmann que ele possui código próprio: direito/não direito e nenhum outro sistema pode operar com esse código. As operações do sistema jurídico são internas, mas as referências externas são admitidas nestas operações, sendo que esta característica também existente em qualquer dos outros subsistemas sociais. As irritações se dão tanto pelos fatos, quanto pelas normas e não há contradição no uso simultâneo das duas referências porque o código direito/não direito é aplicável às duas.

A caracterização dos fatos juridicamente relevantes (matéria de repercussão geral para o judiciário) e a identificação da justiça como consistência adequada dessas operações apontam para os limites do subsistema jurídico. Sua tarefa é garantir e manter expectativas quanto aos interesses tutelados pelo direito e oferecer respostas, claras e justificadas, nos casos de conflito.

Para Luhmann (1999) o direito é uma “generalização congruente de expectativas normativas”. A referência jurídica é sempre normativa e é somente por meio do código direito/não direito que o sistema pode combinar referências externas e internas. Kelsen (1998) indicou que o “fundamento de validade da norma é outra norma” e não um fato.

Então, a autopoiese do sistema jurídico é a produção do direito pelo direito. Os acoplamentos estruturais oriundos da audiência pública da saúde terão reflexo em produção jurídica asseverada por quem detém competência para fazê-lo.

A indeclinabilidade da jurisdição é, simultaneamente, o fechamento autopoiético do direito e de abertura cognitiva ao sistema. A teoria dos sistemas não limita sua concepção de direito ao complexo de organizações e profissões que põe o direito em ação, mas a certeza e a segurança jurídica só existem, se apenas ao sistema jurídico, couber a tarefa de decidir sobre o direito/não direito.

Na lição de Campilongo (2002) o subsistema político enquanto “instrumento de agregação de consenso” possui uma capacidade muito mais elevada que o direito. A produção legislativa parlamentar é um contínuo problema para o subsistema jurídico, que “vai além da incoerência, inconsistência e sobreposição normativa”.

Ao sobrecarregar o subsistema jurídico, que tem que decidir, aumenta-se a liberdade e a discricionariedade do juiz diante da lei. A ampliação da legislação, ao invés de limitar com indicações precisas a margem de interpretação, expande o espaço de construção jurisprudencial.

O direito no Estado de Bem Estar Social é prospectivo e isso impacta num subsistema jurídico que deve ter abertura ampla às irritações do ambiente. Sendo o ambiente maior que o subsistema jurídico ele pode sofrer um processo de perda de suas distinções e isso ameaça dissolver a atividade judicial (corrupção) num rearranjo a serviço do modelo do Estado.

O subsistema político tem por função tomar decisões coletivamente vinculantes e utiliza códigos que permitem sua reprodução autopoiética. Governar a complexidade significa selecionar e escolher entre alternativas, e quanto maior o número de opções, maior o número de possibilidades negadas.

As obras de Luhmann e de seus estudiosos reconhecem a existência dos demais subsistemas, todavia, os estudos têm maior preocupação com as diferenças/semelhanças havidas entre os subsistemas jurídico e político. No caso da pesquisa há ainda os subsistemas social organizado e científico que submetem-se às regras gerais de fechamento interno e abertura cognitiva ao ambiente.

Quadro 1 – Subsistema jurídico

Representação Discurso Código no

QualiQuantisoft 1-Defensoria Pública Geral da União Leonardo Lorea Mattar J2706

2-Magistratura Ingo Wolfgang Sarlet J2708

3-Procuradoria Geral da República Antônio Fernando Barros Silva Souza J2704 4-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J2701 5-Associação dos Magistrados

Brasileiros - AMB Marcos Salles J2707

6-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J2710 7-Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes de Direito J2709 8-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J2801 9-Defensoria Pública Geral da União André Silva Ordacgy J2804 10-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J2810 11-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J2901 12-Defensoria Pública do Estado de São

Paulo Vitore Maximiano J2905

13-Associação Nacional do Ministério

Público de Defesa da Saúde - AMPASA Jairo Bisol J2906 14-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J2910 15-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J0401 16-Procurador Geral de Justiça do DF Leonardo Bandarra J0410 17-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J0411 18-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J0601

19-Magistratura Jorge André Carvalho Mendonça J0603

20-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J0609 21-Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes de Direito J0701 22-Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes de Direito J0708 23-Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes J0712 Quadro 2 – Subsistema político

Representação Discurso Código no

QualiQuantisoft

1-Ministério da Saúde Alberto Beltrame P2702

2-Advocacia Geral da União José Antônio Dias Toffoli P2705 3-Conselho Nacional de Saúde Francisco Batista Júnior P2801

4-Conasems Antônio Carlos Figueiredo Nardi P2805

5-Secretaria de Saúde do Amazonas Agnaldo Gomes da Silva P2803 6-Ministério da Saúde Edelberto Luiz da Silva P2806 7-Fórum Nacional dos Procuradores

Gerais das Capitais Brasileiras José Antônio Rosa P2807 8-Procuradoria do Estado do Rio de

Janeiro Rodrigo Tostes Alencar Mascarenhas P2808

9- Procuradoria Geral do Ministério

Público de Contas do DF Claúdia Fernanda O. Pereira P2903 10-Associação Nacional do Ministério

Público de Contas Cátia Gisele Martins Vergara P2904 11-Confederação Nacional dos

Municípios Paulo Ziulkoski P2907

12-Ministério da Saúde Ana Beatriz P.A.Vasconcelos P2908 13-Ministério da Saúde Cleusa Silveira Bernardo P2909 14-Secretaria de Segurança Pública de

São Paulo Alexandre Sampaio Zakir P2910

15-Conass Osmar Gasparini Terra P2911

16-Anvisa Dirceu Raposo Mello P0402

17-Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo

Paulo Marcelo Gehn

P0405 18-Ministério da Saúde Cláudio Maierovitch Pessanha Henrique P0407 19-Procuradoria Geral do Estado do Rio

Grande do Sul Janaína Barbier Gonçalves P0408

20-Ministério da Saúde Maria Inês PorDeus Gadelha P0602 21-Colégio Nacional dos Procuradores

Gerais de Estados e DF Luiz Roberto Barroso P0604

22-Ministério da Saúde Reinaldo Fellippe Nery Guimarães P0705

Quadro 3 – Subsistema científico

Representação Discurso Código no

Qualiquantisoft 1-Fundação Oswaldo Cruz Maria Helena Barros Oliveira C2809

2-Universidade de São Paulo Adib Domingos Jatene C2902

3-Universidade Federal do Rio

Grande do Sul Paulo Dornelles Picon C0406

4-Centro de Estudos e Pesquisas em

Direito Sanitário- CEPEDISA Sueli Gandolfi Dallari C0409

5-Universidade de São Paulo Raul Cutait C0608

Quadro 4 - Subsistema social organizado

Representação Discurso Código no

QualiQuantisoft

1-Ordem dos Advogados do Brasil Flávio Pansieri SC2702

2-Conselho Federal de Medicina Geraldo Guedes SC0403

3-Grupo Hipupiara Integração e Vida Luiz Alberto Simões Volpe SC0404 4-Associação Brasileira de Grupos de

Pacientes Reumáticos Valderílio Feijó Azevedo SC0605

5-Conectas Direitos Humanos Heloísa Machado Almeida SC0606

6-Associação Brasileira de Amigos e Familiares de Portadores de

Hipertensão Pulmonar

Paulo Menezes SC0607

7-Associação Brasileira de

Mucopolissacaridoses Josué Félix Araújo SC0702

8-Associação Brasileira de Assistência

à Mucoviscidose Sérgio Henrique Sampaio SC0703

9-Sociedade Brasileira de Oncologia

Clínica José Getúlio Martins Segalla SC0704

10-Instituto de Defesa dos Usuários de

Medicamentos Antônio Barbosa da Silva SC0706

11-Federação Brasileira da Indústria

Farmacêutica Ciro Mortella SC0709

12-Instituto de Bioética, Direitos

Humanos e Gênero – ANIS. Débora Diniz SC0710

Cadastrados todos os discursos, datas, códigos alfanuméricos no software auxiliar QualiQuantisoft foi iniciada a fase de fracionamento dos discursos. Uma vez fracionados, foram revisados inúmeras vezes, até que culminaram em cerca de 300 fragmentos de discurso. Ao perceber o conteúdo dos 300 fragmentos, cujo conteúdo identificou a preponderância de vinculantes genéricos: (i) teorias sobre determinados assuntos ligados a efetivação do direito a saúde; (ii) demandas por ações programáticas originadas pelos subsistemas, e, (iii) narrativas de conflitos vivenciados pelos subsistemas – decorrentes da busca pela efetivação do direito à saúde.