DOSIMETRIA DAS MULTAS A EMPRESAS APLICADAS PELO CADE

Tendo como base a Teoria da Agência apresentada anteriormente, as multas aplicadas a empresas são os principais incentivos para que os proprietários busquem criar uma cultura anticartel dentro das suas respectivas organizações. A princípio, para uma política sancionatória eficiente em termos de dissuasão, bastaria garantir que a multa esperada (ajustada pela probabilidade de detecção) fosse maior do que o lucro ilícito esperado. No entanto, a regra simples esbarra em alguns problemas significativos, principalmente: (i) limite legal da multa; (ii) capacidade de pagamento das organizações; (iii) dificuldade de estimativa do ganho ilícito real; e (iv) dificuldade de estimativa da probabilidade de detecção e punição.

Em relação aos ganhos ilícitos e à probabilidade de detecção e punição, esses fatores podem variar significativamente conforme o setor, especialmente em decorrência da concentração de mercado e quanto à existência de barreiras à entrada. Em tese, quanto menos players e maiores as barreiras à entrada, mais fácil a manutenção do cartel, bem como maiores tendem a ser as elevações nos preços, tendo em vista que perda de clientes para terceiros tende a ser menor. Contudo, tendo em vista os poucos estudos empíricos sobre o tema, simplificações têm que ser feitas. Nesse sentido, considerando as estimativas apresentadas por Combe, Monnier e Legal (2008) referente à Europa e Bryant e Eckard (1991) referente aos EUA, não há motivos para se estimar que a taxa de detecção de cartéis no Brasil seja superior a 15% ao ano. E com base em Connor e Lande (2005), quanto aos aumentos artificiais ilícitos, se for considerada a mediana dos aumentos em âmbito mundial, poderia considerar o percentual de 25%, sendo uma faixa de 17-19% para cartéis com abrangência nacional e 30- 33% para internacionais. Se considerada a média, ao invés da mediana, esses percentuais seriam significativamente maiores.

Baseado nesses números, verifica-se que as multas possíveis de serem aplicadas no Brasil estão muito aquém de um nível ótimo em termos de dissuasão. Com isso, o que é proposto não é um ajuste fino para o cálculo de multas, mas tão somente diretrizes para torná- las mais justificadas tecnicamente, ainda que indubitavelmente bastante inferiores ao ideal. Dessa forma, outras medidas dissuasórias são necessárias para se ter uma política anticartéis eficaz.

Essa constatação pode ser facilmente compreendida com base em um simples cálculo. Suponha-se um administrador racional de uma empresa com faturamento de R$ 100 milhões, indiferente ao risco, que, ao ter a oportunidade de integrar um cartel, espera ter um lucro líquido de 15% sobre as vendas62. Além disso, ele considera que, em caso de punição, cuja probabilidade seria de 15% ao ano, a multa provável seria de 20% sobre as vendas de um ano. Com esses dados, o administrador, supondo que o cartel duraria apenas um ano (suposição muito conservadora, visto que Combe, Monnier e Legal (2008) encontram duração média de 7 anos dos cartéis condenados), teria um ganho esperado de R$ 15 milhões contra um custo esperado, valor provável da multa ajustado pela probabilidade de punição, de cerca de R$ 3 milhões. Em outras palavras, o lucro líquido esperado da conduta seria de aproximadamente R$ 12 milhões, para um cartel com duração de apenas um ano. Com base nesses dados, a conduta somente não seria lucrativa ex ante se a taxa de detecção fosse superior a 75%, o que não é factível, e mantendo-se a duração por apenas um ano.

Ante o exposto, de um ponto de vista da eficiência material (minimização dos custos sociais da conduta), o CADE poderia aplicar o limite máximo legal de 20% do faturamento no ramo de atividade a praticamente todos os casos de cartéis (ao menos para os chamados hardcore), sem temer estar aplicando um valor excessivo. Contudo, de um ponto de vista subjetivo de justiça (que está relacionada aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia), essa prática poderia não ser bem aceita pelo Judiciário. Com isso, a busca de um bom equilíbrio entre eficiência e justiça é desejável, sendo que a partir dessa busca do equilíbrio são apresentadas algumas sugestões de diretrizes para dosimetria das multas.

Primeiro, pode-se adotar uma multa diretamente relacionada à mera ocorrência de troca de informações comercialmente sensíveis, que na Europa é chamada de entry fee e é fixada entre 15% e 25% do faturamento de um ano no mercado relevante. No Brasil, para poder manter o critério da nova lei concorrencial, esse valor poderia ser, por exemplo, de 5% a 10% do faturamento no ramo de atividade.

Segundo, parte da multa deveria decorrer da implementação e continuidade do cartel (mais relacionada aos danos efetivos). Na Europa e nos EUA, multiplica-se a multa base pelo número de anos de duração da conduta. Porém, essa prática é por demais complexa, tendo em vista que é necessário ter indícios suficientes para provar não apenas que houve o conluio, mas também provar toda a sua duração. Uma alternativa, especialmente considerando que

62 _{Os estudos apresentados apresentaram aumentos de preços superiores ao aqui sugerido, mas vale destacar que}

há perdas de vendas pelas empresas (a depender da elasticidade-preço da demanda), custos de transação, entre outros, o que diminui o ganho efetivo das empresas integrantes do cartel.

mesmo cartéis de curta duração são bastante lucrativos, seria ter como diretriz que cartéis clássicos com duração de mais de 2 anos já poderiam ser penalizados no Brasil pelo valor máximo legal. Para durações menores, faixas de punições intermediárias poderiam ser fixadas, com a finalidade de dar alguma proporcionalidade à pena, bem como eventualmente criar um incentivo no sentido de que os agentes que já ingressaram no cartel temam a elevação da multa em caso de continuidade da infração. A Tabela 9 apresenta uma sugestão de faixas de multa.

Tabela 9 – Sugestão de Faixas de Multas para o CADE considerando o Ramo de Atividade

Apenas troca ilegal de informações Duração de até 1 ano Duração entre 1 e 2 anos Duração superior a 2 anos 5%-10% 10%-15% 15%-20% 20%

Essa diretriz possui duas vantagens em relação ao modelo europeu: (i) a prova de um período limitado da duração de um cartel tende a ser muito mais fácil do que a tentativa de prova de toda a sua duração; e (ii) permite-se que haja gradação nas penas, mas sem que cartéis de curta duração63 (considerando as provas constantes dos autos) sejam punidos de forma irrisória. Passa-se, assim, uma imagem de razoabilidade, proporcionalidade e transparência, sem que torne a instrução por demais complexa.

Dentro desses limites (ou dos outros limites fixados pelo CADE), pode-se fazer um ajuste fino das multas, baseado nos fatores agravantes e atenuantes, ainda que para cartéis, o CADE tenda a considerar a conduta como geradora de todos os efeitos agravantes previstos na lei (com exceção da reincidência, que é analisada caso a caso). De qualquer forma, especificidades de cada caso concreto poderiam ser consideradas.

63 _{Vale ressaltar que a prova da duração do cartel não deve depender de estudos econométricos, mas sim dos}

indícios constantes das provas materiais, tendo em vista que é muito complexo tentar provar duração de cartel a partir dos seus efeitos (considerando preços e quantidades).

5.3 FATORES QUE IMPACTAM DIRETAMENTE AS MULTAS ÀS EMPRESAS