INSTRUMENTOS COMPLEMENTARES ÀS MULTAS

Por fim, e considerando que as multas aplicadas pelo CADE, ainda que no limite legal máximo, são insuficientes para fazer a prática do cartel “não valer a pena”, é necessário destacar que há outros instrumentos legais disponíveis, que são as penas assessórias previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/11 e as ações judiciais penais e as de responsabilidade civil, ainda que quanto a estas últimas o CADE possa atuar apenas como coadjuvante. Essas questões não são objeto central do presente trabalho, mas dadas suas relações de complementaridade com as multas, é válido destacar algumas das principais considerações expostas na seção 4.2.

Em relação às penas assessórias, argumentou-se que as penalidades de proibição de contratar com a Administração Pública e de exercer o comércio podem gerar prejuízos significativos para a Administração Pública e/ ou para a sociedade com a retirada de um competidor do mercado. Também podendo gerar prejuízos sociais, a recomendação para restrições a parcelamento de tributos pode resultar em custosas ações judiciais, enquanto que a recomendação para restrições a incentivos fiscais pode impedir a empresa de promover ações que o Poder Público quer incentivar. Com isso, essas penalidades foram classificadas neste trabalho como perde-perde, de forma que se exige cautela em sua aplicação.

Outras penalidades que, embora também exijam cautela, podem resultar em grandes ganhos para o funcionamento dos mercados são aquelas relacionadas a controle de estrutura.

Trata-se da recomendação para concessão de licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator (quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito) e cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade. Tal como quando o CADE faz controle de estruturas em Ato de Concentração, essas penalidades operam como uma oportunidade de o CADE alterar a estrutura de mercados problemáticos67.

Por fim, no que tange às penas assessórias, o CADE também pode se utilizar da previsão legal genérica para adotar medidas visando à eliminação de efeitos nocivos à ordem econômica, nos termos do inciso VII do referido art. 38.

Além disso, ainda na seção 4.2 foi destacada a importância do Judiciário na política anticartéis, de forma que o CADE tem a possibilidade de auxiliar aquele Poder (bem como o Ministério Público) nos referidos casos68. Isso tanto nos processos penais, cujas penas previstas são de 2 a 5 anos de reclusão “e” multa, conforme art. 116 da Lei nº 12.529/11, que alterou o art. 4º da Lei nº 8.137/90, como nos processos de responsabilidade civil. Esse auxílio não seria novidade no Direito brasileiro, tendo sido citado (BRASIL/CADE, 2010), referente ao cartel dos gases industriais, em que se determinou o envio da decisão do CADE à magistrada responsável pelo processo penal, bem como que o Conselho colaborasse com ela no que fosse cabível. Além disso, no âmbito civil, determinou também o encaminhamento da decisão ao Representante do MPF, bem como a diversas organizações relacionadas ao setor analisado. Recomendou, ainda, que o Poder Judiciário publicasse os documentos e degravações obtidas no início da instrução penal, para que as vítimas pudessem ter acesso a material probatório relevante para eventual ação de responsabilidade civil.

Com isso, verifica-se que além das multas, o Estado possui outros instrumentos para o combate a cartéis. Cada um deles possui suas vantagens e desvantagens, mas sua utilização conjunta e eficiente pode permitir que o Estado tenha um arsenal amplo para manter o bom funcionamento dos mercados.

67

Há riscos nessa intervenção, como também o há em Atos de Concentração. Para considerações sobre remédios antitruste, ver SHELANSKI e SIDAK (2001).

68 _{Os problemas do Poder Judiciário brasileiro são notórios, mas processos relativos a cartéis são complexos}

mesmo para jurisdições mais maduras. EUROPEAN COMMISSION (2008b) ressalta que embora haja previsão de compensação das vítimas no Direito Comunitário, bem como esse reconhecimento pela Corte Europeia de Justiça, raramente as reparações ocorrem. Para uma análise detalhada das dificuldades para se obter indenizações na União Europeia, ver Waelbroeck, Slater e Even-Shoshan (2004).

CONCLUSÕES

O presente trabalho teve por objetivo apresentar sugestões de dosimetria das multas aplicadas pelo CADE a empresas por formação de cartel, sob o prisma da Análise Econômica do Direito. Para tanto, apresentou-se a teoria e a prática internacional sobre o tema, a jurisprudência do CADE na vigência da Lei nº 8.884/94, e aplicou-se o conhecimento obtido na moldura da Lei nº 12.529/11. Concluiu-se que a dissuasão deve ser o principal critério para fixação das multas, mas que a observância de algum grau de proporcionalidade, especialmente quanto à duração na participação na conduta, pode diminuir a probabilidade de revisão da decisão pelo Poder Judiciário. De qualquer forma, observados os limites da nova lei concorrencial, as multas aplicadas pelo CADE serão insuficientes para a dissuasão de agentes racionais, de forma que a utilização dos outros instrumentos de dissuasão disponíveis é necessária para o alcance daquele objetivo.

Para chegar a essa conclusão, após uma breve introdução, foi apresentada a teoria econômica dos crimes e das penas e a teoria da agência. Com base na primeira, verificou-se que cartel deve ser considerado crime, e consequentemente deve haver sanção, tendo em vista ao menos dois motivos: um que a taxa de detecção e punição dessa conduta é baixa, de forma que apenas a responsabilidade civil seria insuficiente para inibir sua prática; dois, que o cálculo preciso dos danos é inviável, o que dificulta o uso da responsabilidade civil para fazer com que o infrator internalize esses prejuízos a terceiros. Além disso, baseado na teoria da agência, concluiu-se que as penas a empresas são necessárias a fim de criar incentivos para que os proprietários busquem coibir a conduta por seus empregados.

No capítulo III foi apresentada a prática nos EUA e na Europa, que são as duas jurisdições mais maduras no combate a cartéis. Ambas possuem um guia para dosimetria de penas, sob a justificativa principal de aumentar a transparência e a previsibilidade das suas decisões. Se um guia apresenta essas vantagens, por outro lado ele permite que um potencial infrator faça um cálculo mais preciso do ganho líquido esperado da conduta, diminuindo o risco (e, portanto, o custo) de se praticar a própria conduta, o que não é socialmente desejável. Com isso, verifica-se que a Agência Concorrencial deve analisar a conveniência de se ter um guia.

Quanto aos estudos empíricos, verifica-se que cartel é um jogo que tende a ser muito lucrativo para os seus participantes, mesmo considerando as potenciais penalidades. Isso porque a taxa estimada de detecção e punição de cartéis não passa de 17% ao ano nos EUA e

na Europa (e não haveria motivo para se pensar que no Brasil essa taxa seja maior), enquanto que os aumentos ilícitos de preços são significativos, sendo que eles tendem a superar 20% (ao menos naquelas duas jurisdições). Com base nesses dados e considerando os limites legais das multas naquelas duas jurisdições, um agente racional que tivesse a oportunidade de ingressar em um conluio teria fortes incentivos para fazê-lo (no caso de a multa ser a única penalidade). Alterar essa situação apenas com o aumento das sanções financeiras é problemático, tendo em vista a capacidade de pagamento das empresas, os custos de enforcement, a aceitação pública e política de multas elevadas, e os princípios jurídicos como o da proporcionalidade e razoabilidade.

Passando para a análise do Brasil, verificou-se que durante a vigência da Lei nº 8.884/94, o CADE teve dificuldades em estabelecer critérios para aplicação de multas, tanto no que tange à base de cálculo quanto ao percentual do faturamento considerado. Isso demonstrou a falta de capacidade do Conselho de justificar suas decisões no que tange à dosimetria das penas, o que pode resultar em reversão das mesmas no âmbito do Poder Judiciário (ainda que se tenha respeitado os limites legais).

Passando para a Lei nº 12.529/2012 (e seus limites), utilizando-se dos dados apresentados neste trabalho, verifica-se que as multas serão insuficientes (assim como o eram na vigência da lei revogada) para tornar não lucrativa ex ante a prática de cartel, mesmo que aplicando o teto legal. Ainda assim, defende-se que, a fim de evitar ferir percepções de justiça de magistrados, especialmente no que tange a isonomia, fosse considerado no cálculo das multas alguma proporcionalidade relacionada à duração da conduta.

Além da análise das multas de forma individualizada, foi destacado que o Programa de Leniência e os TCC, por implicarem em descontos, devem ser utilizados com cautela, a fim de não reduzir o valor esperado das multas (ou seja, que o aumento da taxa de detecção compense a redução do valor das multas).

Outro ponto destacado é que para fins de dissuasão, o relevante não são os dados reais de punição, mas sim o que é percebido pelos potenciais infratores. Baseado em estudos no âmbito da Economia Comportamental, entende-se que o CADE poderia alterar essas percepções especialmente com a utilização eficiente da sanção referente à publicação do extrato da decisão do CADE em jornais, nos termos do art. 38, inciso I. Apenas publicar ementa e acórdão (os quais possuem muitos termos técnicos) e não se pensar qual a forma e o veículo de comunicação mais adequados a fim de se atingir o público alvo desejado é

subutilizar um instrumento muito relevante para se obter dissuasão geral. Se a sociedade não conhece o CADE e suas punições, as sanções aplicadas não serão temidas.

Por fim, especialmente em função da insuficiência das multas para dissuadir agentes racionais de adentrar em conluios, a utilização de outros instrumentos, mais especificamente as penas assessórias previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/11 e as decisões judiciais no âmbito de processos penais e de responsabilidade civil, é relevante. Para tanto, o CADE precisa analisar a oportunidade e conveniência de adotar tais medidas e de interagir com outros interessados, tais como o Poder Judiciário e o Ministério Público.

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