X. Effeitos da revisão
50. E como Alimena se refere á ultima reforma do cod
condemnação tiver sido proferida. Serão pagos como custas da justiça criminal.”1
50. E como Alimena se refere á ultima reforma do cod.
francez de 1895 seja-nos licito recorrer ainda a Garraud, que na ultima edição de uma de suas obras discute taes questões tão importantes quão pouco conhecidas entre nós. Duas questões capitães, lembra elle, surgem na legislação, a proposito destas reparações: ellas foram, uma e outra, vivamente discutidas na elaboração da lei de 1895.
I. A victima do erro judiciario tem contra o Estado um verdadeiro credito cujo correlativo seria a obrigação juridica e exigivel, para a conectividade, de reparar o prejuizo causado por mau funccionamento da justiça?
É somente ao contrario, uma especie de dever de assistencia, uma obrigação moral que o Estado cumpre quando indemnisa a victima?
Estes dois pontos de vista oppostos conduzem a consequências differentes. a) Em uma legislação que faz da reparação um dever juridico: 1.º uma indemnisação é devida por isso só que ha prejuizo e qualquer que seja a fortuna da victima 2; 2.º ella é proporcionada a um duplo elemento: o prejuizo causado e a responsabilidade do Estado: Ella póde pois ser diminuida e mesmo supprimida si ha culpa da victima e segundo o grau desta culpa; 3.º ella é liquidada pelos tribunaes, como qualquer outra divida. b) Em uma legislação que não vê na reparação a conceder á victima de erros judiciarios sinão um dever de assistencia: 1.º o Estado sendo livre em concedel-a ou recusal-a; póde reserval-a a certas
1 Alimena, Obr. cit., pag. 79, V; Boeuf, Obr. cit., pag. 451.
2 Depois de tudo, diz Giuriati, a condição necessaria ás victimas para serem resarcidas de acharem-se absolutamente em mina ou quasi é de uma injustiça sem par. Por tal bitola nenhuma compensação teria tocado ao banqueiro Ofenheim, que em um processo insubsistente que lhe foi instauvado ha annos em Vienna, viu engulida a maior parte dos seus milhões. Mas a caixa (das reparações) não é feita para elle, que o damno não o levou ao ultimo grau de miseria e o resarcimento não se póde eflectuar mediante poucos centimos.
Si assim as cousas se passam, chamae-a, se vos apraz, uma obra pia, e não mais uma instituição judiciaria. — Obr. cit., pag. 375.
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cathegorias de condemnados; 2.º elle tem a faculdade de não proporcional-a ao prejuizo realmente causado; 3.º emfim, o abono da indemnisação dão respeita aos tribunaes, mas a administração.
O projecto do governo francez inspirava-se no segundo systema, mas a proposição de lei votada pela camara dos deputados consagrava o primeiro.
Na discussão, foi a ideia duma divida do Estado para com a victima dum erro judiciario que definitivamente firmou-se, mas acarretando um duplo temperamento: 1.º a reparação, disse o relator da commissão do senado, M. Beranger, é um direito, mas um direito cujo exercicio comporta uma apreciação. Por isso foi inserta no art. 446, para determinar o poder dos tribunaes, a palavra — poderá. — Não é que se considere a indemnisação como a execução dum dever de assistencia; ella é bem o reconhecimento de um direito, mas dum direito, cuja condição de exercicio dependa duma apreciação judiciaria.
Nós veremos, diz ainda Garraud, determinando a causa juridica deste direito, quaes são as bases desta apreciação.
2.º Demais, tem-se estabelecido entre os diversos interessados na indemnisação uma indemnisação no ponto de vista da reparação; uns podendo exigir a reparação de toda a especie de prejuizo, prejuizo moral e prejuizo material; outros não podendo demandar perdas e damnos sinão por este ultimo.
II. Uma vez admittido que a indemnisação concedida ás victimas de erros judiciarios representa uma divida do Estado, trata-se de determinar a sua causa juridica.
Uns a tem collocado no risco profissional, outros em uma culpa social.
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A primeira explicação apresenta o erro judiciario, como uma especie de risco profissional inherente ao funccionamento da justiça (Larnaude).
O Estado que a administra assegura áquelles que são victimas della uma indemnisação proporcionada ao prejuizo soffrido. Pouco importa por conseguinte, a culpa da victima: só o dolo poderia tornai-a indigua da indemnisação.
A segunda explicação baseia o direito á indemnisação sobre uma culpa social, empenhando a responsabilidade do Estado, o que tem por consequencia permittir ao Estado, quer de declinar da sua responsabilidade, invocando o caso fortuito, a força maior, o dolo do condemnado, quer de diminuil-a no caso em que a culpa do condemnado teria contribuido a induzir ao erro judiciario.
Estas duas theorias têm deixado traços na concepção definitiva da lei. Parece bem que o art. 446 “deve ser comprehendido e explicado como o art. 1382 do codigo civil”.
Mas a culpa social é presumida desde que a revisão é proferida. Disto resulta que a victima do erro judiciario não tem que estabelecer o principio de sua acção, não tem que provar sinão o prejuizo.
O Estado poderia declinar de sua responsabilidade em caso de dolo do condemnado, como poderia diminuil-a em caso de culpa commum. Mas, não seria admittido a desviar a reclamação da victima por caso fortuito ou força maior, isto é, por um concurso desgraçado de circumstancias ou por um falso testemunho que teriam assegurado o erro judiciario.1
Estas opiniões de Garraud não são inconciliaveis com as de Alimena; ao contrario, uma theoria completa a outra e podem servir de phanal na pratica do instituto regulado por leis novas como succede entre nós.
1 Garraud, Obr. cit. pag. 826. n. 617.
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51. Quanto ao nosso direito, o codigo penal vigente, de 1890, cuja fonte foi o novo cod. portuguez estabelece:
“Art. 86. A rehabilitação consiste na reintegração do condemnado em todos os direitos que houver perdido pela condemnação, quando foi declarado innocente pelo Supremo Tribunal Federal, em consequencia de revisão extraordinaria da sentença condemnatoria.
“§ 1.º A rehabilitação resulta immediatamente da sentença de revisão passada em julgado.
“§ 2.º A sentença de rehabilitação reconhecerá o direito do rehabilitado a uma justa indemnização, que será liquidada em execução, por todos os prejuizos soffridos com a condemnação.
“A Nação, ou o Estado, são responsáveis pela indemnisação.”
Como se vê e ainda resulta de disposição que adiante citaremos é um direito do condemnado innocente a indemnisação, parecendo que assim a nossa legislação se harmonias até certo ponto com a franceza e não se afasta muito da doutrina de Alimena, Giuriati e Garraud.
Commentando o art. 86 acima transcripto dissemos em outro livro:
“Finalmente o cod. penal no art. 86, que é o ultimo do seu livro primeiro, isto é, da parte geral trata da rehabilitação.
“A materia não figurava no cod. crim. anterior.
“Entretanto o projecto de 4893 (como fez o de 1897) deu-lhe tambem a parte que deu-lhe convinha em um codigo penal, discriminando a da revisão como veremos depois...
“Antes de tudo convém notar que o projecto se limita no art.
94 a consignar certos effeitos da rehabilitação e no art. 95 considera a rehabilitação, como um effeito da revisão estabelecida na Constituição Federal, art. 81, nas condições em que o mesmo artigo a prevê.
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“Entretanto que o cod. penal, ou confunde uma cousa com outra, ou limitou-se a legislar para esse caso especial da revisão.”1
Seja, porém, como fôr, do art. 86 resulta que a indemnisação que só cabe ao innocente, absolvido e rehabilitado, deve ser liquidada na execução da sentença e pois a sentença quando tiver de ser executada, quanto á revisão, pela justiça local ou federal, conforme a origem do julgado revisto, comprehenderá a liquidação e execução da indemnisação.
Do art. tambem parece inferir-se que a indemnisação é concedida por simples officio do juiz, e não a requerimento ou pedido da parte, o contrario justamente do que acontece em França.
Isso é o que diz o cod. penal, aliás improprio para conter materia processual.
Veio depois a Lei n. 221 de 1894 e estabeleceu:
“Art. 84. A indemnização garantida pelo art. 86 do Codigo Penal não será devida pela União ou pelo Estado:
“1.º Si o erro ou injustiça da condemnação do réo rehabilitado proceder de acto ou falia imputavel ao mesmo réo, como a confissão ou a occultação da prova em seu poder;
“2.º Si o réo não houver esgotado todos os recursos legaes;
“3.º Si a accusação houver sido meramente particular.
“§ unico. A União ou o Estado terá em todo o caso acção regressiva contra as auctoridades e as partes interessadas na condemnação, que forem convencidas de dolo ou fraude.”
Á vista do art. 84 da lei ainda parece que a indemnisação é concedida de officio.
1 João Vieira, Codigo Penal commentado; Rio de Janeiro, 1896-97, 2.º vol., pag. 376, n.
201.
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O n. 1.º do art. 86 é acceitavel e os casos figurados são exemplificativos e não taxativos. O n. 2.º póde parecer rigoroso; mas não é.
Entre nós o recurso de appellação é facillimo e barateiado por assim dizer pelas leis do processo da União e dos Estados que o admittem em geral, quando não forem guardadas as fórmulas substanciaes do processo, que a lei não define, dando lugar á annullação da sentença condemnatoria até a falta de toque da campainha para dispertar a attenção dos jurados para a sessão! O condemnado a penas maiores tem o direito de protestar por julgamento em novo jury. — Cod. do Proc. Crim.
arts. 301 e 308; Lei n. 261 de 1841, arts. 87 e 88; Decr. n. 848 de 1890, art. 93 e Decr. n. 1030, art. 128; Consolidação das Leis da Justiça Federal, arts. 309 e 326 a 328.
O que direi, si o condemnado não esgota esses recursos, é rehabilitado mais tarde por innocente, porque a accusação baseiava-se em testemunhos falsos de pessoas abastadas então e hoje insolvaveis; o que fará pesar o onus da indemnisação sobre a União ou o Estado?
A disposição pois é previdente e altamente economica e isto basta para mantêl-a. Não ha motivo para excluir a indemnisação no caso de accusação meramente particular, como faz o art. 84, n. 3.º, porque nesse caso mesmo intervém accentuadamente o representante do ministerio publico, sem faltar do juiz ou tribunal que condemna — Decr. n.
2579 de 1897, art. 44; Consolidação das Leis da Justiça Federal, art. 411,
§ 2.º e art. 124 a.
Finalmente o § unico do art. 84, que está de accordo com a doutrina e o direito positivo de outros paizes sobre a materia, pecca pela sua má redacção, porque se refere a partes interessadas na condemnação, em vez de dizer, todos quautos deram causa a ella, si não queria taxar ou exemplificar, mais completamente os casos.
Mas como vamos vêr, o direito francez é contrario a isto.
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Assim Garraud, quando suscita a questão de saber — por quem são pagos as perdas e damnos — observa:
As perdas e damnos constituem uma obrigação do Estado, isto é, que o thesouro é condemnado a adiantal-os e pagal-os como despezas da justiça criminal. Mas o Estado tem seu recurso contra a parte civil, o denunciante ou a testemunha falsa, por culpa de qualquer dos quaes a condemnação tenha sido pronunciada (C. de instr. crim. art. 446, § 5.).
Esta enumeração é certamente limitativa, porque ella substituio uma formula geral proposta pela commissão do Senado e salvo seu recurso contra aquelles por culpa dos quaes o processo tenha sido instaurado ou a condemnação proferida, em vista precisamente de restringir o recurso do Estado ás pessoas expressamente enumeradas. O julgamento ou sentença que abonar as perdas e damnos decidirá sobre este recurso si a pessoa a quem elle deve attingir estiver em causa. No caso contraria, se limitará a condemnar o Estado reservando-lhe seu recurso contra quem de direito.1
Resta saber qual o juiz ou tribunal que deve proferir a sentença de condemnação. De accordo com os principios até aqui enunciados e mesmo com o espirito do cod. penal, art. 86, e lei n. 221, arte. 74 e 84, tal julgamento deve pertencer, ora ao Supremo Tribunal, ora ao juiz ou tribunal ordinario ou especial, conforme a hypothese, que na União ou no Estado julgar em grau de revisão a causa deferida pelo Supremo Tribunal, ou em linguagem technica ao tribunal que julgar do rescisorio.
Garraud tambem aventando a questão:
Por quem as perdas e damnos são concedidas? Responde que as perdas e damnos devem ser demandadas; mas o pedido para este fim é admittido em qualquer esta do do processo de revisão (C. instr. crim.
art. 446, § 4). Elles são concedidos pela “sentença ou julgamento da
1 Garraud, Obr. cit. pag. 828.
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revisão de que resultar a innocencia d’um condemnado,” isto é, pelo juiz do rescisorio, ou pela Côrte de Cassação, quando ella mesma proceder ao julgamento de fundo ou de merito (C. de instr. crim., art. 446, § 1.º).1
52. Vem a proposito voltar de novo ao direito francez da