Efeito vinculante das decisões adotadas pelo OSC

Uma afirmação difundida entre membros da OMC – especialmente por aqueles que perdem a disputa quando do cumprimento da decisão –, é que as recomendações do OSC não são vinculantes. Assim, o membro violador não teria que cumprir com a 189 Brownlie, 1963, p. 437- 438. 190 Lafer, 1998, p. 134. 191 Ibid.

decisão dentro de sua jurisdição, nem teria a obrigação de equilibrar suas regras internas com a recomendação de um relatório adotado pelo OSC.

No entanto, essa não é a interpretação defendida nesta tese. Os membros da OMC tem uma obrigação pacta sunt servanda, que determina que os membros, compulsoriamente, cedem a uma terceira parte o poder para a resolução de suas controvérsias relacionadas ao comércio, ou seja, o OSC192. De acordo com Davey, as obrigações acordadas entre os membros devem ser aplicadas pela OMC, sem incorrer em excesso de poder pelo seu órgão193.

Mais que isso, ainda que a decisão do painel ou do Órgão de Apelação seja chamada de recomendação, - que pode ser entendida como um termo mais brando -, é amplamente aceito que a recomendação tem força vinculante. Como era no período do GATT, quando o valor de uma solução negociada era mais importante do que os rigores da contenda, a regra é que o OSC limite-se a demonstrar ou não a legalidade da conduta em questão194.

De acordo com Hudec, as reformas da Rodada Uruguai tinham como objetivo fortalecer o efeito normativo do sistema multilateral de solução de controvérsias. O autor afirma que o ―remédio

192

A obrigação pacta sunt servanda pode ser encontrada, por exemplo, no disposto no Artigo 23.2 do ESC que diz: ―não fazer uma determinação do efeito que uma violação ocorreu, que benefícios têm nulidade ou prejudicaram a obtenção de qualquer objetivo dos acordos, tenha impedido, exceto através de recurso à solução de controvérsias de acordo com as regras e procedimentos deste Entendimento, e deve fazer qualquer determinação consistente com os fatos contidos no relatório do painel ou Órgão de Apelação adotado pela OSC ou uma arbitragem feita consoante este Entendimento‖. Livre tradução de: ―not

make a determination to the effect that a violation has occurred, that benefits have been nullified or impaired or that the attainment of any objective of the covered agreements has been impeded, except through recourse to dispute settlement in accordance with the rules and procedures of this Understanding, and shall make any such determination consistent with the findings contained in the panel or Appellate Body report adopted by the DSB or an arbitration award rendered under this Understanding‖. Ver também Mavroidis, 2003, p. 263.

193

Ver Davey, 2001.

194

principal vislumbrado pelo ESC ainda é a recomendação de vinculação legal, que faz com que o réu cumpra com sua conduta‖195

.

Corroborando essa interpretação a respeito das recomendações do OSC, Mavroidis argumenta que as recomendações definitivamente vinculam aqueles aos quais se dirigem. Por outro lado, ele entende que as sugestões do painel podem não ser vinculantes.

Entretanto, Mavroidis afirma que a conclusão sobre as sugestões não é equivalente a uma declaração de que elas não tenham nenhuma consequência legal. De fato, se um membro da OMC seguir uma sugestão recebida, ele cumprirá ipso facto suas obrigações internacionais. Assim, seguir as sugestões do OSC é uma estratégia legal recomendada196.

Uma vez que o relatório é adotado pelo OSC, suas recomendações e regras têm poder de vincular as partes numa disputa e a parte perdedora deve alterar seu regime comercial para que esteja de acordo com as regras da OMC.

De fato, Jackson explica que o painel e relatórios do Órgão de Apelação parecem reforçar a orientação normativa do atual sistema de comércio multilateral. O autor defende que os relatórios também reforçam o fato de que os princípios gerais de direito internacional são aplicáveis a OMC e seus acordos197. Segundo o autor, ainda que o ESC não deixe explícito que o conteúdo do painel e dos relatórios do Órgão de Apelação tem efeito vinculante, o número de cláusulas espalhadas pelo texto do Entendimento implica fortemente - como diz Jackson -, na obrigação de se adequar ao relatório nos casos de violação198.

195

Hudec, 2002, p. 83. Livre tradução de: ―the primary remedy set forth in the

DSU is still the legally binding recommendation ordering the defendant to bring its conduct into compliance‖.

196

Mavroids, 2003, p. 274.

197

Jackson, 2000a, p.127.

198

Id, p. 126. Antes de prosseguir com a análise do efeito vinculante, um esclarecimento tem que ser feito. Pode-se entender, da interpretação do ESC, que há três tipos de ação legal com relação ao sistema de solução de disputa da OMC: os casos de violação, os casos de não-violação e os casos de situação. Brevemente, o caso de violação se refere a um caso no qual o OSC conclui que há uma violação real de uma regra da OMC. Nesse caso também há a presunção de nulidade ou prejuízo pela violação de um acordo da OMC. Uma reclamação de não violação envolve uma ação legal internacional. Não há quebra de obrigação internacional e a atenção é dada à nulidade ou prejuízo, independentemente do dano comercial. Não há necessidade de remover a

Seguindo o mesmo raciocínio, Van den Bossche afirma que as recomendações e regras não são legalmente vinculantes por si só. O autor defende que elas se tornem vinculantes ―somente quando forem adotadas pelo OSC tornando-se, assim, regras e recomendações do OSC‖199

.

Van den Bossche explica, ainda, que além de fazer recomendações e regras, o relatório do painel pode fazer sugestões com respeito às maneiras com a qual os membros cumprem suas recomendações. As sugestões, de acordo com o autor, também são legalmente vinculantes para o membro em questão200.

Ainda que se possa argumentar que o ESC não deixa o efeito vinculante das decisões adotados pelo OSC explícito, muitas provisões do Entendimento claramente induzem à conformidade com o que tem sido defendido nesta seção. Por exemplo, de acordo com o Artigo 19, uma painel ou Órgão de Apelação ―pode recomendar que o membro em questão traga sua medida em conformidade com aquele acordo‖201

. Por sua vez, o Artigo 21:1 afirma que ―o cumprimento rápido de recomendações ou regras do OSC é essencial a fim de assegurar uma solução eficaz para as disputas e benefício de todos os membros‖202.

Como exposto no Artigo 3:2 do ESC, o sistema de solução de disputa da OMC ―é um elemento central na garantia de segurança e previsibilidade do sistema comercial multilateral‖203

. Essa é a forte medida reclamada, ao invés disso, o foco fica nos efeitos da medida, que devem ser mitigados. Por outro lado, as queixas de situação são mais difíceis de serem entendidas no contexto da OMC e não houve nenhum caso relatado desse tipo. Como explicado por Matsuchita, Mavroidis e Schoenbaum, as partes do contexto prejudicado do GATT/WTO podem atacar medidas ilegais (queixas de violação) e legais (queixas de não violação). Por essa razão, os autores afirmam que é quase impossível imaginar como os remédios da OMC em tais casos podem ser diferentes daqueles aplicados nos casos de não violação. Assim, a previsão é de que as queixas de situação desapareçam no curso do tempo. Ver Matsushita; Mavroidis; Schoenbaum, 2003, p. 84-86

199

Van den Bossche, 2005, p. 243.

200

Ibid.

201

Artigo 19, ESC. Livre tradução de: ―shall recommend that the Member concerned bring the measures into conformity with that agreement‖.

202

Artigo 21:1, ESC. Livre tradução de: ―prompt compliance with recommendations or rulings of the DSB is essential in order to ensure effective resolution of disputes to the benefit of all Members‖.

203

Artigo 3:2, ESC. Livre tradução de: ―is a central element in providing security and predictability to the multilateral trading system‖.

motivação que guiou a criação do sistema normativo da OMC: segurança e previsibilidade nas relações comerciais.

Tendo isso em mente, o efeito vinculante das recomendações também faz sentido, ainda que não esteja explícito no corpo do ESC. Ao aceitar fazer parte do sistema de comércio multilateral, os membros conferem a OMC o poder de julgar as eventuais controvérsias sob o escopo da Organização. Ao acreditar que o sistema foi criado para favorecer e aumentar tanto as relações comerciais quanto os padrões de vida, os membros adequam suas medidas comerciais com os princípios da OMC, e concordam em respeitar suas regras e decisões.

4.1.2 Assimetria econômica dos membros da OMC: sanções