Efeitos coordenados derivados de Integração Vertical

437. Conforme concluído na seção VIII.1, as Requerentes possuem poder de mercado suficiente para alterar variáveis competitivas nos mercados em que atuam. Além disso, como foi visto na seção VIII.3, o grupo resultante da operação, atuando de forma verticalizada, possui a capacidade e o incentivo para adotar condutas de fechamento de mercado e/ou de aumento dos custos de concorrentes. A concretização da presente operação juntaria o segundo maior agente do mercado de programação com o segundo maior agente no mercado de TV por Assinatura.

438. Contudo, outra possível consequência de uma integração vertical é o aumento da probabilidade de coordenação horizontal entre empresas. Conforme as Orientações para apreciação das concentrações não horizontais da União Europeia, tal coordenação pode existir mesmo sem um acordo explícito entre as partes, na forma de uma pressão competitiva menor em que ocorra um sistema de ameaças implícitas. Para fins do presente caso, segundo o citado documento da União Europeia, integrações verticais podem aumentar o grau de simetria entre empresas que atuam no mercado, facilitando o consenso sobre condições de coordenação. A integração vertical pode, ainda, aumentar a transparência em um mercado, facilitando que uma ou mais empresas tenham acesso a preços e condições comerciais de seus concorrentes, facilitando assim também a detecção de possíveis desvios. Por fim, uma fusão do tipo vertical pode também dificultar a reação de terceiros para desestabilizar uma coordenação existente.

439. Nesse sentido, é preciso avaliar de que forma a operação em análise altera a estrutura dos mercados de maneira a incentivar a coordenação entre empresas à montante e/ou à jusante. Ressalte-se que o aumento de probabilidade de exercício de poder coordenado não implica, necessariamente, em acordos explícitos entre as partes. Efeitos coordenados podem decorrer no arrefecimento da concorrência entre empresas que, ao invés de competirem por consumidores como em um mercado competitivo ideal, evitam tal pressão e buscam objetivos comuns. Conforme o já citado guia da União Europeia:

“Num contexto de concorrência normal, cada empresa tem permanentemente um incentivo para concorrer. É este incentivo que, em última análise, mantém os preços a um nível baixo e impede que as empresas maximizem conjuntamente os seus lucros. A coordenação implica uma ruptura relativamente às condições normais de

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concorrência, uma vez que as empresas podem manter os seus preços a níveis superiores àqueles que uma maximização independente dos lucros de curto prazo permitiria. As empresas abster-se-ão, de forma coordenada, de aplicar preços mais baixos do que os preços elevados aplicados pelos seus concorrentes, porque temem que tal comportamento comprometa a coordenação no futuro. ”

440. Assim, para a análise de efeitos coordenados na cadeia de TV por Assinatura brasileira, é preciso considerar a atuação de dois players importantes: o Grupo Globo no mercado de programação e a Telecom Americas (Claro/Embratel/NET) no mercado de distribuição. Cada uma dessas empresas é o agente com maior participação em seu respectivo mercado. Além disso, como será visto adiante, a Net já foi controlada pelo Grupo Globo e, embora tenha tido seus poderes reduzidos de forma significativa desde 2013, ainda exerce influência relevante na distribuidora, atuando de forma verticalizada. Assim, por um lado o novo grupo formado por Time Warner e Sky poderia ser um rival mais efetivo para competir com Globo/NET. Por outro lado, é preciso avaliar, considerando as características do mercado e os arranjos societários de Sky e NET - em que ambos possuem participação da Globo - se a operação não gerará o efeito contrário: de aumento de probabilidade de colusão entre os dois grupos.

441. Considerando, portanto, as características dos mercados afetados pela operação - elevadas barreiras à entrada, enormes economias de escala, importância de portfólio e efeitos de rede - aliadas a participações cruzadas entre as maiores programadoras e as maiores operadoras de TV por Assinatura, as próximas seções investigam em que medida a presente operação poderá aumentar a probabilidade de poder coordenado entre o Grupo Globo/NET/Claro e a empresa resultante do ato de concentração. VIII.3.2 Participação minoritária da Globo na Sky

442. A Sky, conforme informado pelas Requerentes no formulário de notificação desta operação e no Ato de Concentração n° 08700.005208/2014-43, é detida pela GLA (93%) e pelo Grupo Globo (7%). A GLA, por sua vez, é detida, em última instância pela AT&T.

443. As Requerentes informam que o Grupo Globo tem [ACESSO RESTRITO] 444. De fato, conforme o contrato social da Sky e acordo de acionistas (SEI 0313976),

[ACESSO RESTRITO] 445. [ACESSO RESTRITO]

446. Nesse sentido, com a promulgação da Lei 12.485/2011, as empresas detentoras de permissão, autorização ou concessão (a depender do tipo de serviço) de serviços de TV por Assinatura buscaram adequar suas outorgas e estruturas de controle à nova lei, especialmente ao que diz respeito ao artigo 5°. Dessa forma, no âmbito do Processo n° 53500.030272/2004, a Sky apresentou proposta de solução para adequação de sua estrutura de controle às disposições da Lei 12.485/2011. A principal adequação exigida pela Anatel era a retirada da Globopar do grupo de controle da Sky, pois tal controle violava o Artigo 5° da referida Lei.

447. As controladoras da Sky, então, apresentaram alterações no acordo de cotistas da Sky a fim de reduzir os poderes da Globopar nessa operadora. As cláusulas alteradas

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foram aquelas relacionadas à nomeação e destituição do Presidente e à elaboração e aprovação do orçamento anual da companhia, que não teriam ingerência da Globo, além da possibilidade de formação de um Conselho de Administração, permitida apenas à DirecTV. Ainda foi acrescentado dispositivo de que a Globo não participaria de matérias relacionadas a serviços de telecomunicações da Sky. Também foram alteradas as matérias que precisavam de aprovação da Globo.

448. Em relação a informações da Sky que a Globo tem acesso, conforme afirmado pela Anatel, a cláusula 5.1 do acordo de acionistas “garante ao Grupo Globo o recebimento de informações financeiras trimestrais da Sky, bem como cópia de contratos firmados”. Aquela agência considerou que, para fins de adequação regulatória, o recebimento de tais informações era aceitável, já que não implicava em controle pela Globo sobre as atividades da Sky, mas apenas na obtenção de informação.

449. Dessa forma, a Anatel considerou que as alterações submetidas pelas controladoras da Sky foram suficientes para que a operadora estivesse de acordo com o disposto na Lei 12.485/2011.

450. No entanto, embora a Globo tenha participação minoritária na Sky e as alterações no acordo de acionistas e contrato social tenham retirado uma parte dos seus poderes de controle da sociedade, a Globo ainda participa de decisões importantes da Sky e tem acesso a informações comerciais sensíveis.

451. Conforme as atas de reunião de sócios da Sky, entre janeiro de 2012 e novembro de 2016 (SEI 0320346), [ACESSO RESTRITO]

452. [ACESSO RESTRITO]

453. Porém, embora não haja registro de que a Globo teve participação em decisões sobre conteúdo na Sky a partir de 2014, a empresa continuou tendo acesso a informações sensíveis da operadora e participou da deliberação de diversas matérias relacionadas às atividades operacionais e comerciais da Sky. Por exemplo, diversas reuniões trataram, com a presença da Globo, das seguintes matérias: [ACESSO RESTRITO]

454. Nota-se, portanto, que as matérias em que a Globo participa e tem acesso a informações da Sky não são meramente para proteger seu investimento. As matérias deliberadas nas reuniões dizem respeito a questões sensíveis da operação da empresa. Em praticamente todas as reuniões, [ACESSO RESTRITO]. Além disso, informações comerciais sensíveis, como lançamento de novos produtos (por exemplo, [ACESSO RESTRITO] e dados sobre atendimento a clientes, são discutidos. Finalmente, conforme admitido pela Anatel, a Globo possui direito, conforme acordo de cotistas, ao acesso a contratos firmados pela Sky, tendo, portanto, acesso às condições comerciais praticadas pela Sky com seus fornecedores de conteúdo.

455. Portanto, conclui-se que, embora a influência da Globo na Sky tenha sido de fato reduzida com as alterações realizadas em decorrência da promulgação da Lei do SeAC, a Globo ainda possui influência relevante e acesso a informações importantes da Sky. Ademais, a análise e aprovação de anuência prévia da Anatel em relação à reestruturação societária da Sky atendeu a fins regulatórios e não afasta o fato de que a Globo ainda participa de fato do grupo de controle dessa operadora.

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