Eficácia e Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais

A categoria da eficácia pode ser estudada sob o enfoque jurídico (eficácia jurídica), assim como sob o enfoque social (eficácia social). A eficácia jurídica identifica-se com a capacidade de produção de efeitos normativos no âmbito da norma jurídica, ou seja, designa a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos. Já a eficácia social, diversamente da eficácia jurídica, corresponde a idéia da norma estar sendo efetivamente observada e respeitada no mundo dos fatos338.

Destarte, a eficácia jurídica está relacionada com a potencialidade normativa, enquanto a eficácia social está relacionada com o efetivo cumprimento da norma no mundo fático. O conceito de aplicabilidade identifica-se com o conceito de eficácia jurídica339.

O art. 5, § 1º, da CF estatui que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Tal imediatidade faz com que a aplicabilidade ultrapasse os contornos da eficácia jurídica para alcançar o da eficácia social, já que os direitos fundamentais não constituem promessas de realização, mas acima de tudo normas jurídicas imediatamente concretizáveis.

O professor José Afonso da Silva, que adota a perspectiva de que todas as normas constitucionais são providas de eficácia, as discriminando em três categorias: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia contida; normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida340. Propõe uma classificação quanto à eficácia e aplicabilidade, classificando-as:

1) normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral; 2) normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral;

3) normas de eficácia limitada: a) declaratórias de princípios institutivos ou organizativos; b) declaratórias de princípio programático341.

338

PIOVESAN, Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas: Ação Direta de

inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev., atual. e amp., São Paulo: RT,

2003, p. 60.

339

Conforme José Afonso da Silva: “Aplicabilidade significa qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos. Não se cogita de saber se ela produz efetivamente esses efeitos. Isso já seria uma perspectiva sociológica, e diz respeito à sua eficácia social”, Aplicabilidade das normas

constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 13.

340

Ibidem, p. 82.

341

As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, que não dependem de legislação posterior para a sua concretização. São normas que produzem todos os seus efeitos essenciais (ou tem a possibilidade de produzi-los), por receberem do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata, não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nela regulados342.

As normas constitucionais de eficácia contida apresentam aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral, por estarem sujeitas a restrições constitucionalmente previstas ou passíveis de regulamentação que limite a sua aplicabilidade. José Afonso da Silva define que as normas constitucionais de eficácia contida “são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados”343.

As normas de eficácia limitada ou reduzida são todas as normas que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, pois carecem de normatividade suficiente para tal, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. Possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre determinados interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade344. As normas de eficácia limitada abrangem as normas definidoras de princípios institutivos e as normas definidoras de princípios programáticos.

As normas de princípio institutivo, que também poderia chamar-se de princípio orgânico ou organizativo caracterizam-se por indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. São aquelas “através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”345.

342

Proteção Judicial contra Omissões Legislativas: Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão e

mandado de injunção, Cit., p. 67.

343

Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Cit., p. 116.

344

Op. cit., p. 82.

345

São programáticas “aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado”346.

O art. 5, § 1º, da CF estatui que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Não podemos atribuir o conceito de aplicabilidade, ao de aplicabilidade imediata, esta pressupõe aquela, porém nesta não se reduz. A imediatidade faz com que a aplicabilidade ultrapasse os contornos da eficácia jurídica para alcançar o da eficácia social, já que os direitos fundamentais não constituem promessas de realização, mas acima de tudo normas jurídicas imediatamente concretizáveis.

No processo de concretização constitucional, todas as normas de direitos fundamentais possuem eficácia plena, ou contida, jamais limitada, posto que a aplicabilidade desta última categoria é mediata. Decorre tanto da eficácia contida, quanto da eficácia plena, a desnecessidade de atividade legislativa ou regulamentadora para que a norma se concretize347. Não devemos confundir desnecessidade com impossibilidade. As normas de eficácia contida podem sofrer limitações pelo legislador infraconstitucional, elas, porém, podem produzir efeitos, na inexistência de leis infraconstitucionais a elas relativas, ao contrário do que ocorre com as normas de eficácia limitada que depende de lei infraconstitucional para produzir todos os seus efeitos.

O sentido da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais é o de que eles são imediatamente eficazes por via direta do Texto Constitucional, independente de atividade legislativa ou regulamentar.

346

SILVA, José Afonso. Op. cit., p. 138.

347

Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal, com relação ao mandado de injunção, no julgamento do MI 107-3. Por ser garantia auto-aplicável, tendo em vista o próprio princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, enquanto não fosse instituído um procedimento específico, aplicar-se-ia ao mandado de injunção o procedimento do mandado de segurança previsto pela Lei 1.533/51.

Por fim, compreendemos os direitos fundamentais em três gerações: direitos individuais (expressão da liberdade); direitos sociais, econômicos e culturais (expressão da igualdade); direitos referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio- ambiente sadio e sustentável, proteção às minorias, a democracia, pluralismo (expressão da solidariedade)348.

Reservamos a expressão dimensões para o estudo particular da perspectiva multidimensional dos direitos fundamentais: dimensão temporal, espacial, temporal, eficacial, procedimental, institucional, discursiva, positiva, negativa, ativa, passiva, axiológica, ontológica, deontológica, teleológica, filosófica, existencial, objetiva, subjetiva etc.

3. Constituição e Processo – dimensão procedimental dos direitos