Reflexos jurídicos do pensamento solidarista

Duguit é daqueles que pensa que o Direito é muito menos obra do legislador que produto constante e espontâneo dos fatos. O texto está sempre ali; mas cai sem força e sem vida; ou bem por exegese sábia e sutil, dá-se sentido e alcance nos quais não havia sonhado o legislador quando o redigia201.

Podemos apontar reflexos do pensamento solidarista, as idéias em torno da existência do patrimônio mínimo edificada por Fachin202, numa compreensão muito equilibrada sobre o mínimo existencial.

Também a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais reafirma o pensamento solidarista. Assunto que merece reflexão mais detalhada sobre o que se denomina eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais.

Aponta Daniel Sarmento que a teoria da eficácia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais foi desenvolvida originariamente na doutrina alemã por Günter Dürig, em obra publicada em 1956203, e tornou-se a concepção dominante no direito germânico, sendo hoje adotada pela maioria dos juristas daquele país e pela sua Corte Constitucional. Trata-se de construção intermediária entre a que simplesmente nega a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais e aquela que sustenta a incidência direta destes direitos na esfera privada204.

Pela teoria da eficácia mediata (Mittelbare Dittwirkung), os direitos fundamentais não ingressam na ordem jurídica privada como direitos subjetivos, que possam ser invocados diretamente do Texto Constitucional. Para Dürig, deve existir uma ponte entre o direito privado e a Constituição, para submeter o primeiro aos valores constitucionais205.

201

Las Transformaciones del Derecho (Público y Privado). Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1975, p. 171

202

Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

203

DÜRIG, Günther. Grundrechteund Zivilrechtsprechung. In: MAUNZ, Theodor. Festchrift für Hans

Nawaiasky. München: Beck, 1956. p. 157 et seq.

204

SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto. A nova Interpretação Constitucional - Ponderação, Direitos

Fundamentais e Relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 210.

205

A teoria da eficácia mediata nega a possibilidade de aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas porque, segundo seus adeptos, essa incidência acabaria exterminando autonomia da vontade e desfigurando o Direito Privado, ao convertê-lo numa mera concretização do Direito Constitucional. A eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, importaria, para eles, numa outorga de poder desmesurado ao Judiciário. Assim entendem os partidários dessa corrente que a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, que ela contém normas objetivas, cujo efeito de irradiação leva à impregnação das leis civis por valores constitucionais206.

Já a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas foi defendida inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey, a partir do início da década de 50. Nipperdey justifica sua afirmação com base na constatação de que os perigos que espreitam os direitos fundamentais no mundo contemporâneo não provem apenas do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros em geral207.

Hoje, importante segmento da doutrina alemã, vem defendendo a tese de que a doutrina dos deveres de proteção do Estado, em relação aos direitos fundamentais, constitui a forma mais exata para solucionar a questão da projeção destes direitos no âmbito das relações privadas, entre eles, autores com Joseph Isensee, Stefan Oeter, Klaus Stern e Claus-Wilhelm Canaris208.

Canaris, em obra dedicada ao estudo das relações entre os direitos fundamentais e o direito privado, defende a natureza “imediata” da vinculação do legislador de direito privado aos direitos fundamentais e a eficácia normativa destes como proibição de intervenção e imperativos de tutela209.

Canaris refuta a doutrina da “eficácia imediata em relação a terceiros”, mas afirma uma imediata vinculação do legislador de direito privado aos direitos fundamentais. Para o autor, só deve falar-se de eficácia imediata em relação a terceiros se os direitos fundamentais se dirigem imediatamente contra sujeitos de direito privado, como no caso do art. 9º, nº 3, 2ª frase, da Lei Fundamental alemã210.

206 Ibidem. p. 212 207 Ibidem. p. 220 208 Op. cit. p. 236 209

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006, p. 28 et seq.

210

Diferentemente de Canaris, entendemos que, destinatários das normas dos direitos fundamentais são, não apenas o Estado e os seus órgãos, mas também os sujeitos de direito privado, mesmo quando a norma fundamental não esteja dirigida imediatamente contra estes últimos.

No sistema constitucional brasileiro, presentes objetivos, direitos e garantias fundamentais, que são violados não apenas pelo Estado, mas também pelos particulares em suas relações privadas, nos posicionamos pela aplicação imediata dos diretos fundamentais em tais relações (art. 5º, § 1º e § 2º da CFRB), apontando o princípio da dignidade da pessoa humana como valor fonte desses direitos. Adotamos a aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares, mesmo quando a norma tenha como destinatário sujeitos de direito público (como ocorre com o princípio do devido processo legal) e nesse sentido tem decidido o STF conforme veremos a seguir. Vamos mais além ao afirmar os objetivos fundamentais expressos no art. 3º da CFRB como determinantes para o setor privado. A República é formada também e principalmente pelo povo que se identifica politicamente como nação.

No STF, no ano de 1996, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n ° 158215-4 / RS, proferido pela 2ª Turma, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio, acabou sendo acolhida a tese de aplicação do devido processo legal aos associados excluídos de Cooperativa, por força da aplicação direta àquela relação entre particulares do direito fundamental à ampla defesa. Vejamos a Ementa:

“DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais”.

“COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa”.

Elio Fazzalari já destacava a existência de decodificações unificadas tanto na Suécia quanto na Suíça, da existência das garantias constitucionais do processo, especialmente do due process of law, prevalentes para todas as espécies de processo211. Porém, é em seu: Istituzioni di diritto processuale, que Fazzalari reconhece a existência de processo fora e/ou independente do nosso ordenamento estatal, a exemplo de sindicatos, associações esportivas etc.

Outro julgado do STF que discute a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas é o RE 161243 / DF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.

Recentemente, o STF, conforme publicação constante no Informativo 405 (RE-201819) Título: Sociedade Civil de Direito Privado e Ampla Defesa, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição — v. Informativos 351, 370 e 385.

211

Entendeu ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas212.

No Superior Tribunal de Justiça vale destacar a decisão proferida em Hábeas Corpus n° 12.547-DF, em que se discute a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais:

HABEAS CORPUS. Prisão civil. Alienação fiduciária em garantia. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Cláusula geral dos bons costumes e regra de interpretação da lei segundo seus fins sociais. Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes. Arts. 1º, III, 3º, I, e 5º, caput, da CR. Arts. 5º e 17 da LICC. DL 911/67. Ordem deferida.

Quanto aos reflexos do princípio da solidariedade na tributação sua abordagem demandaria nova dissertação sobre tal tema, de tão instigantes e relevantes que são seus múltiplos aspectos e conseqüências no ordenamento jurídico pátrio213. A capacidade econômica, o princípio da capacidade contributiva, a progressividade, a responsabilidade tributária e a extrafiscalidade são elos fundamentais que unem a tributação à solidariedade.

212

Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa. RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005. (RE-201819).

213

Sobre o tema, recomendamos a leitura da obra coordenada por Marco Aurélio Greco e Marciano Seabra de Godoi: Solidariedade Social e Tributação. São Paulo: Dialética, 2005.

10. Desenvolvimento econômico e bem-estar social – formas econômicas de