Elemento pessoal

Este elemento aponta o responsável pela obrigação tributária, aquele executor dos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou seja, as pessoas sujeitas à reponsabilidade. Somente aqueles que possuem poder de decisão sobre a realização dos atos ilícitos, ou, embora possuem atribuições, não tomaram parte da conduta do responsável. Sacha Calmon Navarro Coêlho289 ensina:

Em suma, o art. 135 retira a “solidariedade” e “subsidiariedade” do art. 134. Aqui a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros. Isto ocorrerá quando eles procederem com a manifesta

287

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro (atualizada por Mizael Abreu Machado). 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1.159 e 1.160.

288

Cf. notas 274 e 285.

289

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 14.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 638.

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malícia (mala fides) contra aqueles que representam, toda vez que for constatada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto. O regime agravado de responsabilidade tributária previsto no artigo estende-se, é obvio, peremptoriamente, àquelas duas categorias de responsáveis previstas no rol dos incisos II e III (mandatários, prepostos, empregados e os diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de Direito Privado). O dispositivo tem razão em ser rigoroso, já que ditos responsáveis terão agido de má-fé, merecendo, por isso mesmo, o peso inteiro da responsabilidade tributária decorrente de seus atos, desde que tirem proveito pessoal da infração, contra as pessoas jurídicas e em detrimento do Fisco. (como no original)

Esta responsabilidade não é somente atribuída aos sócios, que participam da sociedade, sendo um integrante do contrato social, contribuindo para a formação de capital, participando da divisão de lucros e prejuízos. Entretanto os artigos em comento só se referem ao sócio das sociedades de pessoas. Leandro Paulsen290 enfatiza que a “mera condição de sócio é insuficiente, pois a condução da sociedade

é que é relevante”. Aliomar Baleeiro291 _leciona:

Já o art. 135 transfere o débito, nascido em nome do contribuinte, exclusivamente para o responsável, que o substitui, inclusive em relação às hipóteses mencionadas no art. 134. A única justificativa para a liberação do contribuinte, que não integra o polo passivo, nas hipóteses do art. 135, está no fato de que os créditos ali mencionados correspondem a “obrigações resultantes de atos

praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto”.

O ilícito é, assim, prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação (mas exterior à norma tributária), e não posterior, como seria o caso do não pagamento do tributo. A lei que se infringe é a lei comercial ou civil, não a lei tributária, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte. Daí se explica que, no polo passivo, se mantenha apenas a figura do responsável, não mais a do contribuinte, que viu, em seu nome, surgir dívida não autorizada, quer pela lei, quer pelo contrato social ou estatuto. (como no original)

Os mandatários, prepostos e empregados não fazem parte do contrato social, mas segundo o artigo 135 do Código Tributário Nacional292 podem ser responsabilizados por obrigações tributárias caso pratiquem atos ilícitos tributários no exercício de sua função, quando da administração ou representação da pessoa jurídica. O preposto e o mandatário representam a pessoa jurídica por sua função, e o empregado, para ser responsabilizado deve exercer função com poderes de gestão.

Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por sua função já se tornam responsáveis pela pessoa jurídica. O diretor

290

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário (completo). 7.ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 199.

291

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro (atualizada por Mizael Abreu Machado). 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1.160.

115 segundo o conceito do direito comercial é por sua natureza um sócio que administra a sociedade, conhecido como o sócio administrador, ou sócio-gerente. O Gerente é um empregado com função de gerência, tendo vínculo empregatício e subordinado ao gestor ou a sociedade. Leandro Paulsen293 _adiciona:

Somente os “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” podem ser responsabilizados, e não todo e qualquer sócio. Faz-se necessário, pois, que o sócio tenha exercido a direção ou a gerência da sociedade, com poder de gestão. Efetivamente, a responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para a sua não ocorrência. Constitui prova para a configuração da responsabilidade o fato de o agente encontrar-se na direção da empresa na data descumprimento da obrigação, devendo ter poderes de decisão quanto ao recolhimento do tributo. (como no original)

O representante, é pessoa física ou jurídica, que representa comercialmente a empresa sem vínculo empregatício, com poderes apenas para a comercialização dos produtos e serviços da sociedade, sem poder de representação ou gestão, com subordinação essencialmente de caráter meramente empresarial. Maria Rita Ferragut294 conclui:

Finalmente, pessoas jurídicas de direito privado são entidades a que a lei confere personalidade, direitos e obrigações, e que detêm personalidade diversa dos indivíduos que as compõem. O ato de constituição deve ser levado a registro para que comece, então, a existência legal da pessoa jurídica (artigo 45 do Código Civil). Seus representantes poderão, em função do inciso III do artigo 135 do CTN, ser pessoalmente responsabilizados por débitos fiscais. (como no original)

O elemento pessoal demonstra que todos os indivíduos apontados devem ser administradores, ou seja, é essencial que aquele responsabilizado pela obrigação tributária de forma solidária com a pessoa jurídica desempenhe ou tenha desempenhado o ato de administração que deu causa aos ilícitos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos e a responsabilidade não será solidária e sim transferida ao responsável pelo ato ilícito, que deverá arcar com o pagamento da obrigação tributária.