Elementos objetivos: o crime precedente

O crime de favorecimento pessoal pressupõe a ocorrência de um crime prévio por parte do beneficiário de auxílio, afigurando-se aquele como um elemento objetivo essencial do tipo legal de crime em análise.

Neste ponto, o legislador entendeu que a atuação obstaculizadora da realização da justiça, verifica-se unicamente quando esteja em causa a prática de um crime precedente8 _{(ou pelo} menos de um facto ilícito típico ao qual seja aplicável medida de segurança), e não já de uma contraordenação ou infração de natureza disciplinar.

Daí que se possa falar da existência de uma relação de acessoriedade do crime de favorecimento pessoal, relativamente ao crime precedente ou “crime pressuposto” 9_.

Na fase de perseguição penal, a identificada relação de acessoriedade, remete-nos, desde logo, para a identificação de alguns problemas, nomeadamente no sentido de saber se a o preenchimento do tipo legal de crime de favorecimento pessoal encontra-se dependente da verificação no crime pressuposto, de todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito e também das respetivas condições de procedibilidade (v. g. o exercício do direito de queixa).

A dogmática penal caracteriza como elementos do crime, a existência de um facto típico, ilícito, culposo e punível10_{, pelo que, desde logo, exige-se ao aplicador de direito que efetue tal} operação de subsunção dos factos ao direito que lhe permita concluir pela verificação do crime precedente.

6 _{Por isso não pratica um crime quem age convencido de que ajuda um inocente, por tratar-se de uma situação de} erro, subsumível ao artigo 16.º do Código Penal, o qual exclui o dolo do agente.

7 _{Antes do trânsito em julgado da decisão judicial, mostra-se aplicável o n.º 1 do artigo 367.º do Código Penal.} 8 _{Relativamente a figuras afins, como o auxílio material (artigo 232.º do Código Penal), recetação (artigo 231.º do} Código Penal) e branqueamento de capitais (artigo 368.º-A do Código Penal), o legislador exige a verificação de um facto ilícito típico.

9 _{MEDINA DE SEIÇA, A., ob. citada.}

10 _{Na esteira de FIGUEIREDO DIAS, Jorge, ob. citada, p. 265 e COSTA PINTO, Frederico de Lacerda, A Categoria da}

Punibilidade na Teoria do Crime, Tomo II, Almedina, 2013, p. 986, defendendo que “A plena realização de um tipo desencadeia assim três quadros distintos de valorações, através dos quais se analisa o facto punível em aspetos que transcendem a simples violação da proibição penal: a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade. A conformidade dos factos ao tipo legal é controlada pela sua sujeição no plano sistemático aos crivos axiológicos do tipo de ilicitude, do tipo de culpa e do tipo de punibilidade, de forma a decidir sobre a atribuição da responsabilidade penal.”

Em face do exposto, a ausência de verificação dos elementos objetivos ou subjetivos do facto praticado pelo beneficiário da atuação do agente do favorecimento, deverá fazer soçobrar o crime previsto no artigo 367.º do Código Penal (assim, por exemplo, quando o tipo legal de crime assuma natureza dolosa e a conduta apenas possa ser imputada ao agente a título de negligência).

De igual modo, sempre que se verifiquem causas de exclusão da ilicitude (v. g. atuação em legítima defesa, nos termos do artigo 32.º do Código Penal) ou da culpa (v.g. no caso em que a conduta seja levado a cabo no quadro de um estado de necessidade desculpante, em conformidade com o disposto no artigo 35.º do Código Penal) no âmbito do facto precedente, carece de preenchimento o elemento objetivo do tipo legal de crime de favorecimento pessoal.

Aqui, excecionando, claro, as situações fácticas em que não se mostre possível a realização de um juízo de censura ao agente, mas que, ainda assim, e sem prejuízo da ausência de culpa, seja de aplicar medida de segurança (cfr. artigo 20.º do Código Penal), situação essa que se mostra expressamente contemplada no n.º 1 do artigo 367.º do Código Penal.

Esta é, quanto a nós, a interpretação compatível com a letra da lei, na medida em que o n.º 1 do artigo 367.º do Código Penal preceitua que “Quem, total ou parcialmente, impedir, frustrar ou iludir atividade probatória ou preventiva de autoridade competente, com intenção ou com consciência de evitar que outra pessoa, que praticou um crime (sublinhado nosso), seja submetida a pena ou medida de segurança, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

Portanto, a ausência de preenchimento de todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime ou a verificação de causas de justificação (excludentes da ilicitude) ou de exculpação (excludentes da culpa), no domínio do facto precedente, impede a verificação do crime de favorecimento pessoal, por não se mostrar preenchido o elemento objetivo: verificação de crime precedente.

Em sentido concordante, A. Medina Seiça, Paulo Pinto de Albuquerque, Miguez Garcia e Castela Rio.

Já quanto às condições de procedibilidade no domínio do crime pressuposto, como disso é exemplo o exercício do direito de queixa, A. Medina Seiça11 _{defende que, nos casos de crimes} de natureza semipública ou particular, o não exercício do direito de queixa, é impeditivo da perseguição criminal ao “encobridor”, distinguindo aqui a ação de favorecimento, ela mesma destinada a evitar a apresentação de queixa, caso em que o facto praticado deverá ser punido12_.

O sistema jurídico-penal português definiu que, relativamente a certo tipo de crimes, a perseguição criminal está dependente de uma declaração de vontade do titular do bem 11 _{MEDINA DE SEIÇA, A., ob. citada, págs. 585 e 586.}

12 _{MEDINA DE SEIÇA, A., ob. citada, p. 586, “v.g, coagindo o titular a não a apresentar”.}

jurídico protegido pela incriminação, atribuindo-lhe um direito de queixa (artigo 113.º do Código Penal).

O não exercício13_{, renúncia ou desistência de tal direito, por parte do respetivo titular, impede} qualquer atuação investigatória pelo Ministério Público, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 48.º, 49.º e 50.º do Código de Processo Penal, pelo que mal se compreenderia que perante tais circunstâncias se advogasse a legitimidade do titular da ação penal para perseguir criminalmente o agente do favorecimento.

Mostra-se punível a ação de favorecimento destinada a “provocar a ocorrência das condições negativas de punição (como a prescrição do procedimento criminal) ou a evitar a reabertura de um processo arquivado por falta de indícios suficientes, mas ainda não prescrito” 14_.

Maiores discordâncias verificam-se no que respeita à punibilidade do favorecimento, quando aquele tem lugar depois do crime amnistiado ou prescrito ou depois da morte do autor.

Por tratar-se de um crime putativo15_{, Paulo Pinto de Albuquerque}16 _{considera que a conduta} não é punível, nem a título de tentativa.

Miguez Garcia e Castela Rio17_{, pelo contrário, advogam, nestes casos, a punibilidade do} favorecimento, na forma tentada.

Na verdade, o n.º 4 do artigo 367.º dispõe que a tentativa é punível nas duas modalidades de favorecimento e ocorre sempre que o agente pratique atos de execução do favorecimento, mas sem que, ainda assim, consiga impedir, frustrar ou iludir a atividade de investigação ou a execução da pena ou medida de segurança.

Nesse sentido, configuraria tentativa de favorecimento, o agente policial que avisa o autor do crime de tráfico de estupefacientes de que foram emitidos mandados de busca domiciliária, de forma a impedir que sejam encontrados objetos correlacionados com o crime, mas fá-lo tardiamente, pelo que a busca é realizada sem que o beneficiado pelo favorecimento tenha tido oportunidade de empreender qualquer conduta.

Atentemos ao artigo 23.º do Código Penal:

13 _{Pense-se, por exemplo, na vítima maior de um crime de violação, que em ordem a evitar a exposição pública do} sucedido, decide não apresentar queixa. Se, apesar disso o Ministério Público tivesse legitimidade para perseguir criminalmente o agente do favorecimento pessoal, certamente o objetivo visado pela ofendida fracassaria, pois, a conduta precedente teria que ser alvo da necessária comprovação pelas autoridades judiciárias e aquela ver-se-ia na contingência de prestar declarações quanto a um acontecimento que, legitimamente, preferiu esquecer. 14 _{PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção}

Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2015, p. 1143.

15 _{“Distinta da tentativa impossível é o crime putativo, isto é, a conduta do agente que a lei penal não prevê sequer,}

não obstante o agente estar convencido da sua punibilidade” – PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. citada, p. 190.

16 _{PINTO DE ALBUQUERQUE, Paulo, ob. citada, p. 1143.}

17 _{MIGUEZ GARCIA, M. e CASTELA RIO, J. M., Código Penal – Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários, 2.ª} edição, Almedina, 2015, p. 1273.

“ 1 - Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.

2 - São atos de execução: 18 _{a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de} crime; b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores”.

Analisando tal preceito, e tomando em consideração que o bem jurídico tutelado pela norma do artigo 367.º do Código Penal é a realização da justiça, julgamos que aquele que age convencido de que, com a sua conduta, favorece o comparticipante do crime precedente que, à data dos factos, já se encontra amnistiado ou prescrito ou em que o beneficiado já faleceu, não deverá ser punido a título de tentativa, pois, os atos praticados, não podem considerar-se atos de execução, nos termos do artigo 23.º, n.º 2, do Código Penal, não sendo ainda de qualificar tal conduta como tentativa impossível19 _{(artigo 23.º, n.º 3, do Código Penal).}