2.4 A emendatio libelli
2.4.1 Emendatio libelli em segunda instância
A doutrina e a jurisprudência que cuidam do processo penal aceitam a classificação penal na sentença, sem que haja a correlação com a imputação feita pela acusação. Como a defesa se desenvolve em relação aos fatos imputados e não em relação à classificação penal, inexistiria qualquer vinculação do juiz de direito com a mera proposta feita pelo Ministério Público ou pelo querelante. Assim, essa possibilidade de classificação penal na sentença seria admitida, tanto em primeira quanto em segunda instância.
Fábio Capela segue essa linha da admissão, mas com ressalvas. Seu pensamento é claro:
“Nada impede que o juízo ad quem dê qualificação jurídica aos fatos
diferente da concluída pelo juízo de primeiro grau. E para tal correção não precisa remeter os autos ao juízo a quo anulando a sua
decisão, pois neste caso o error é in judicando, o que possibilita a
alteração em segunda instância”.102
A ressalva de Fábio Capela fica por conta de questões processuais: “Hipótese que deve ser analisada com cautela é quando há recurso apenas da defesa, visto que impossibilitará o juízo ad quem, mesmo dando nova definição jurídica, de agravar a pena aplicada pelo juízo a quo” 103. Ou seja, continua admitindo-se que o juízo ad quem altere a classificação penal posta na sentença, mas agora há limites à dosimetria penal. A nova classificação penal não poderá agravar a situação de quem recorreu, pois é vedada a reformatio in pejus.
A postura de Fábio Capela é avalizada pela doutrina e pela jurisprudência. Vicente Greco Filho sustenta que: “Nesse caso, não tendo havido recurso da acusação, o tribunal corrige a classificação, mas não pode aumentar a pena”104. Portanto, além da proibição da reformatio in pejus, aplica-se o princípio processual do tantum devolutum quantum appellatum.
A jurisprudência dos tribunais brasileiros trilha na mesma senda. As ementas reproduzidas a seguir são representativas:
102 CAPELA, Fábio.
Correlação entre acusação e sentença, p. 99.
103 Ibidem, p. 100.
104 GRECO FILHO, Vicente.
STJ: “Se a imputação contida na denúncia, implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP). Não há, pois, nulidade decorrente da inobservância do mecanismo da mutatio libelli (art. 384 do CPP) se a exordial acusatória apresenta narrativa abrangente que admite outra adequação típica” (HC 31525/ES, 5ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini).105
STF: PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. CPP. ART. 383. HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. MERA SUBSUNÇÃO DOS FATOS NARRADOS À NORMA DE INCIDÊNCIA. CRIME DE TORTURA. INCONSISTÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. CONDENA- ÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENA- ÇÃO CONTRÁRIA AOS LAUDOS PERICIAIS OFICIAIS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REGRA DO CONCURSO MATERIAL. APLICABILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PERDA DE PATENTE E DO POSTO. CONSEQÜÊNCIA DA CONDENAÇÃO. AUSENTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste vedação à realização da emendatio libelli no segundo grau de jurisdição, pois se trata de simples redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia. Art. 383 do Código de Processo Penal. O réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída. Ademais, tratou-se, apenas, da incidência de circunstância agravante, que veio a ser requerida por ocasião das alegações finais do Ministério Público. (STF – 2ª T. – HC – Rel. Joaquim Barbosa – j. em 03.06.2008)106.
Anotemos, contudo, que a emendatio libelli, quando promovida em segundo grau de jurisdição, ganha algumas ressalvas fundadas em direitos e garantias fundamentais. Por respeito ao devido processo legal, as disputas doutrinárias dividem-se em duas correntes: (i) diante de um recurso exclusivo do réu, a nova definição da classificação jurídica da pena não poderá resultar em prejuízo para a defesa, ante a proibição da reformatio in pejus; (ii) o Tribunal teria competência para corrigir a sentença, ainda que isso importe na condenação do réu por crime mais grave, mas nem por isso a pena poderá ser agravada se a acusação não recorreu, conformando-se com a sanção estabelecida pela sentença a quo.
Em resumo, a emendatio libelli será admitida em segunda instância quando resultar de pena igual ou menor do que aquela contida na denúncia ou queixa. Também será admitida em segunda instância quando a pena for maior, só que, nesse caso, não poderá haver agravamento da pena, devendo o
105 Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2011. 106 Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2011.
Acórdão se conformar com a pena aplicada na sentença de primeira instância. Essa é uma garantia processual fundamental assegurada ao réu quando o recurso for exclusivamente de sua autoria.
Restou demonstrado que a jurisprudência pátria, acompanhando o pensamento da maioria da doutrina, segue na linha de admissão da emendatio libelli, por entender que o réu se defende em relação ao fato descrito e provado na denúncia ou queixa, e não em face da capitulação legal da infração.
Entretanto, convém demarcar que isso se torna possível, em matéria penal, diante de características próprias dessa modalidade de processo, conforme especificado a seguir: (i) a denúncia ou queixa deve provar e descrever o fato pelo qual o réu esteja sendo acusado, segundo o princípio da correlação entre sentença e acusação; (ii) o juiz de direito está autorizado a promover a nova classificação penal, em face de norma jurídica positivada que lhe outorga essa competência; (iii) o juiz de direito não se vincula à mera proposta de classificação penal feita pelo acusador; (v) o fato jurídico penal somente é posto no sistema pela sentença; (iv) encontra-se consolidado o entendimento de que o réu, no processo penal, defende-se em relação ao fato descrito e provado, e não em relação à classificação da pena.
A emendatio libelli é, portando, admitida em primeira e segunda instâncias quando o fato narrado estiver expressa ou implicitamente contido na denúncia ou queixa e não implicar agravamento da pena; quando houver agravamento será admitida a emendatio em segunda instância, desde que exista recurso de ambas as partes; por fim, quando o recurso for exclusivo do réu, pode haver a emendatio libelli, todavia, a dosimetria penal fica restrita àquela posta na sentença monocrática, por ser vedada a reformatio in pejus.