Enquadramento Internacional do Uso da Força

A ideologia tradicional do DIP até à Primeira Guerra Mundial assumia o conceito de “guerra” como um facto consensual, entre dois ou mais Estados, que se reconheciam “em estado de beligerância, a partir de um momento claro de início formal de hostilidades (declaração expressa ou implícita de guerra) e que duraria até outro momento formal, de

692 _{PEREIRA, André; QUADROS, Fausto – Manual de DIP. 3ª Ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 31.} 693 _{“O poder de um indivíduo é a capacidade de fazer, mas, antes de tudo, é a capacidade de influir sobre a} conduta ou os sentimentos dos outros indivíduos. No campo das relações internacionais, poder é a capacidade que tem uma unidade política de impor a sua vontade às demais”. ARON, Raymond – Paz e Guerra entre as Nações. 2ª Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1986. p. 99. Assim, o “poder é o produto de recursos materiais (tangible) e imateriais (intangible), que se integram à disposição da vontade política do agente, e que este usa para influenciar, condicionar, congregar, vencer, o poder de outros agentes que lutam por resultados favoráveis aos seus próprios interesses”. MOREIRA, Adriano – Teoria das Relações Inter- nacionais. 4ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 247.

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reconhecimento recíproco de uma situação pós-bélica, formalizado com um tratado de paz”694. Como tal, poderemos assumir que “as regras sobre o denominado “jus belli” ou direito da guerra são antigas e foram elaboradas na assunção de haver uma nítida separação entre um tempo de paz e um tempo de guerra”695.

Todavia, a sua evolução levou a que o tema do uso da força no Direito Internacional manifeste uma maior complexidade do que uma abordagem mais superficial possa apontar. Tal assenta no facto de o Direito Internacional constituir “a base normativa delimitativa da licitude do uso da força”696. Contudo, refira-se que este paradigma tem levantado algumas questões, fator que tem contribuído para a sua evolução, “por vezes resultante de uma fra- gilização, e consolidação deste ramo do direito”697, tendo tido como resultado prático desa- fiar os próprios preceitos do Direito Internacional.

Historicamente, assistimos a conceções e abordagens diferentes desta temática, a qual se alicerça na própria evolução do Direito Internacional no que concerne à autoridade de uma ordem jurídica internacional.

Neste sentido, não poderemos deixar de assinalar a “influência de Hugo Grócio, con- siderado o fundador do DIP que, na sua obra De iure belli ac pacis, de 1625, estabeleceu contornos formalistas de recurso à guerra (ius ad bellum) e regras orientadoras dos confli- tos armados (ius in bello) no âmbito da conceção de guerra justa. A paz de Westfália de 1648 e a consequente emergência da figura do Estado soberano marca o início do Direito Internacional clássico”698. Aqui, o recurso ao uso da força para imposição dos interesses estatais levou ao consolidar do conceito de “soberania”. Em complemento, registe-se que nesta época “nem vigorava um direito expresso nem uma proibição geral de uso da força. Na verdade, existia uma “indiferença” material por parte do direito que se verificou até à Primeira Guerra Mundial”699.

694 _{SARAIVA, Rodrigo – Legítima Defesa ou Represália? O uso da força no conflito armado de 2001 no} Afeganistão. São Paulo: Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, 2009. Dissertação de Mestrado. p. 44.

695 _Ibidem.

696 _{SANTOS, Sofia – O uso da força no direito internacional e os desafios ao paradigma onusiano. Belo} Horizonte: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. N.º 61, Julho- Dezembro, 2012. p. 534.

697 _{Esta conexão é visível a vários níveis, dado que o quadro jurídico-normativo nesta matéria vincula os} Estados, principais sujeitos jurídicos, as organizações internacionais, e afeta, igualmente, o indivíduo e enti- dades não-estatais, sendo que estas, apesar de não reunirem consenso sobre a sua qualidade jurídica, têm adquirido um crescente significado nas relações internacionais. Ibidem.

698 _{SANTOS – Op cit. 2012. p. 535.} 699 _Ibidem.

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Com efeito, a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) a 26 de junho de 1945 na Conferência de São Francisco veio significar uma mudança de paradigma no que respeita à instituição de parâmetros jurídico-internacionais relativos ao uso da força, tendo por base um sistema jurídico de índole universal.

Este sistema tinha como desiderato “colmatar os erros e as lacunas das tentativas anteriores que se revelaram incapazes de instituir uma norma proibitiva do uso da força de natureza internacional e universal e de impedir o início da Segunda Guerra Mundial: a Sociedade das Nações, em 1919, cujo pacto contemplou uma moratória de guerra e do Pac- to Briand-Kellog, em 1928, que estabeleceu uma renúncia ao uso da força, exceto no caso de legítima defesa”700.

Deste modo, a ONU apresenta-se como uma organização de fins gerais, tal é a vasti- dão das atribuições que lhe foram confiadas, sendo de salientar entre os seus objetivos o de garantir a paz e a segurança internacionais, bem como a codificação do Direito Internacio- nal e a realização de todas as ações comuns que sirvam àqueles objetivos. No âmbito dos seus princípios salientemos: o princípio da resolução pacífica dos conflitos internacionais, e o princípio da proibição geral do uso da força nas relações internacionais701.

Nesta perspetiva, surge então a Carta das Nações Unidas (CNU)702, a qual represen- tou a “cristalização de um quadro normativo que se tinha vindo a desenvolver no Direito Internacional costumeiro, assente na recusa de um caráter arbitrário do uso da força”703. Quanto ao “jus ad bellum”, as fontes importantes das normas do DIP, tais como os usos e costumes internacionais, “não tiveram qualquer relevância na regulamentação dos confli- tos, então regulados unicamente pelas normas da CNU, [pelo que] há outras manifestações

700 _Ibidem.

701 _{“Se o sistema universal de segurança coletiva proíbe o uso ou ameaça do uso da força pelos Estados, e} lhes impõe o dever de resolverem as suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, em contrapartida, a ONU, através dos seus órgãos, deverá zelar pela manutenção da paz e segurança internacionais, exercendo ou autorizando o uso da força armada”, quando necessário para cumprir esse fim. SARAIVA – Op cit. p. 49. 702 _{Refira-se que já no seu preâmbulo, a CNU veio fixar a preservação das “gerações vindouras do flagelo da} guerra que por duas vezes, no espaço de uma vida humana, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade”. De igual modo, o seu n.º 1 do art.º 1.º define como objetivo desta Carta “manter a paz e a segurança internacio- nais e para esse fim tomar medidas coletivas eficazes para prevenir e afastar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão, ou outra qualquer rutura da paz e chegar, por meios pacíficos, e em conformidade com os prin- cípios da justiça e do Direito Internacional, a um ajustamento ou solução das controvérsias ou situações internacionais que possam levar a uma perturbação da paz”. ESCARAMEIA, Paula – Guerra do Iraque – Fundamentos Jurídicos do Uso da Força. Lisboa: Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, Uni- versidade Técnica de Lisboa, 2003. p. 1.

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normativas que consagram o mesmo direito e, portanto, reafirmam as limitações que o DIP impõe, na atualidade, ao “jus ad bellum” dos Estados, por mais poderosos que sejam”704.

A CNU define alguns pontos de apoio, o que designa por princípios que são suma- riamente: o princípio da igualdade soberana dos EM; o princípio do dever da boa fé no cumprimento das obrigações; o princípio da resolução pacífica dos conflitos internacionais; o princípio da proibição do uso da força nas relações internacionais; entre outros.

A referida proibição geral do uso da força assume-se como um princípio geral e basi- lar da organização mundial, o qual surge apenas com o art.º 2º n.º 4 da CNU, que afirma: “A Organização e os seus membros, para a realização dos objectivos do artigo 1º, agirão de acordo com os seguintes princípios: (…) 4) Os membros deverão abster-se nas suas rela- ções internacionais de recorrer à ameaça ou ao uso da força705, quer seja contra a integrida- de territorial ou a independência política de um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatível com os objectivos das Nações Unidas (NU)706”. Este artigo é um indicador daquilo que é o desiderato da CNU, a qual se alicerça na necessidade da paz mundial, como é manifesto no seu primeiro artigo.

O Direito Internacional consuetudinário veio consolidar o art.º 2.º n.º 4 da CNU como uma norma irrefutável de “jus cogens707”, isto é, uma norma imperativa que, no dizer do art.º 53.º da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 “… é a que for aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto como norma à qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de Direito Internacional geral com a mesma natureza”, tendo, por isso, uma força acrescida, reconhecida por toda a comunidade internacional.708Ou seja, a mesma “constitui uma norma imperativa de direito internacional geral da qual nenhuma derrogação é permi-

704 _{SARAIVA – Op cit. p. 50.}

705 _{Constate-se ainda que, o termo “guerra” não é explicitado de forma expressa, tendo-se optado pela expres-} são “ameaça ou uso da força”, a qual é mais “abrangente e atual, e, portanto, menos suscetível à interpretação restritiva”. SARAIVA – Op cit. p. 53.

706 _{Segundo este art.º, os membros da ONU devem-se coibir de recorrer à ameaça ou ao uso da força contra a} integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, como forma preventiva de quebrar a paz alcançada. SARAIVA – Op cit. p. 52.

707 _{O “jus cogens” é a “locução latina que significa direito taxativo, ou seja, o conjunto de normas inderrogá-} veis mediante consentimento das partes e que não admitem pacto contrário dada a natureza do bem que tais normas tutelam: a ordem pública. A estas normas que são designadas por imperativas, opõem-se outras que dependem da vontade das partes, ou seja, as normas dispositivas.” O art.º 53º da Convenção de Viena define a norma de “jus cogens” como “a que for aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos estados no seu conjunto como norma à qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma de Direito Internacional da mesma natureza”. Cfr. Dicionário Diplomático. [Consult. 12 Out. 2018]. Disponível em WWW:<URL: http://dicionariodiplomatico.blogspot.pt/2003/11/j.html.

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tida, e que só pode ser modificada por nova norma de direito internacional da mesma natu- reza”709, uma vez que regulam e asseguram direitos fundamentais dos indivíduos710.

Com efeito, a fundação da ONU veio preconizar através da ordem jurídica interna- cional a proibição do uso da força, ao abrigo do art.º 2.º n.º 4711 da CNU, a qual não é pas- sível de quaisquer tipos de interpretações712. A controvérsia que acaba por se colocar é com a interpretação extensiva das exceções no que diz respeito às circunstâncias do exercício do direito à legítima defesa, de acordo com o seu art.º 51.º713, tal como veremos mais à frente.

Em complemento, refira-se que, quando “a norma contida no art.º 2º n.º 4 da CNU vincula a ameaça do uso da força à independência política de outro Estado, significa dizer que proíbe a coerção militar para direcionar ou restringir a independência do Estado em escolher e gerir o seu próprio sistema político, social, cultural e económico, bem como a sua política externa”. Contudo, este impedimento generalizado da ameaça ou uso das FA nas relações internacionais, não é estanque, uma vez que a CNU prevê as seguintes exce- ções: “a) no exercício da legítima defesa individual ou coletiva; b) nas ações coletivas para a manutenção da paz; c) na luta dos povos no quadro do exercício de seu direito à autode- terminação; e d) nas intervenções coletivas por motivos humanitários ou de humanida- de”714. Por outras palavras, os EM da ONU nas suas relações internacionais estão legitima- dos a “recorrer à ameaça ou ao emprego da força contra a integridade territorial ou a inde- pendência política de quaisquer outros Estados, desde que as hipóteses contempladas pela CNU assim os autorizem, e desde que sejam respeitadas as condições para a aplicação das regras que lidam com as exceções à regra fundamental, que é a proibição do uso potencial ou atual da força”715.

709 _{SARAIVA – Op cit. p. 53.}

710 _{A CNU entra no ordenamento jurídico português através do art.º 8.º, n.º 1 da CRP, pois esta é uma norma} “jus cogens”. A Convenção de Viena aplica-se aos Estados, entrando no ordenamento jurídico português através do art.º 8.º n.º 1 CRP, pois esta Convenção traduz normas “jus cogens”no tocante a regras costumei- ras de elaboração dos Tratados.

711 _{“Todos os membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a} integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação compatível com os propósitos das Nações Unidas.”

712 _{“Pelo menos desde a fundação da ONU em 1945, o sistema jurídico internacional preconizou a proibição} explícita do uso da força, notadamente no art.º 2.º n.º 4.º da CNU. Esta norma central da CNU e a sua equiva- lência no direito internacional costumeiro proíbem os Estados de utilizarem a força de caráter militar, mesmo se o governo de um Estado não tiver sido reconhecido internacionalmente. Esta interpretação do art.º 2.º n.º 4.º da CNU é incontestável: a controvérsia diz respeito às exceções, nomeadamente as circunstâncias em que o direito à legítima defesa nos termos do art.º 51.º da CNU pode ser exercido.” SARAIVA – Op cit. p. 43. 713 _Ibidem.

714 _{SARAIVA – Op cit. p. 54.} 715 _Ibidem.

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Por outro lado, atualmente verifica-se uma contraposição entre o direito internacional clássico e o contemporâneo. Se no primeiro era admissível o uso de força por qualquer Estado ou aliança de Estados e não se concebia o uso de força por parte da comunidade internacional, já no segundo o uso da força é exceção e prevalece o uso da força pela comunidade internacional. Assim, tudo se passa hoje como se o Conselho de Segurança (CS) das NU se arrogasse do monopólio do uso força716, uma vez que este sistema centrali- zou a prerrogativa do uso da força numa entidade distinta dos seus sujeitos: a ONU.

Com efeito, registemos que o Direito Internacional impõe as suas normas sobre os Estados que as violam, desde as regras para a resolução pacífica das controvérsias717, em algumas já com um papel superior e decisivo do CS, como nos casos dos artigos 34.º, 36.º e 38.º da CNU. Mas esta resolução poderá ir mais longe podendo o Direito Internacional ser imposto com recurso à força conforme previsto no Capitulo VII, o qual se refere às Ações em caso de ameaça à Paz, rutura da Paz e ato de agressão.

Deste modo, “as normas jurídicas, que constituem o arcabouço normativo da ONU são as únicas que, na atualidade, legitimam o emprego virtual ou real da força militar nas relações internacionais; além de elas provirem de uma verdadeira delegação de poderes que os Estados fizeram à ONU, as decisões desta organização têm sido consideradas, por várias outras fontes normativas, como integradas no poderoso arcabouço dos usos e costu- mes internacionais que abrigam todos os povos na atualidade”718.

A CNU concretiza os sinais de compromisso internacionais por todo o seu corpo, sendo um dos traços mais vincados desta efetivação o disposto nos art.º 92.º e seguintes, e respetivo anexo onde se encontra estabelecido o estatuto do Tribunal Internacional de Jus- tiça (TIJ), o qual poderá ser adotado não só pelos países da organização, mas também por outros em condições especiais conforme discorre o art.º 93.º.

Neste contexto, importa aqui abordar a problemática da responsabilidade penal inter- nacional. Assim, o “Direito Internacional Penal corresponde ao sistema de princípios e normas do DIP que descreve os crimes internacionais de aplicação de sanções internacio- nais”719, o qual procura punir os sujeitos que tenham infringido os mais altos valores pro- tegidos pelo DIP sujeitando-os a penas de prisão por terem cometido crimes internacionais,

716 _{Artigos 24.º e 28.º da CNU.}

717 _{A solução pacífica de controvérsias está presente no capítulo VI da CNU.} 718 _{SARAIVA – Op cit. p. 42.}

719 _{GOUVEIA, Jorge – Direito Internacional Penal, Uma perspetiva dogmático crítica. Coimbra: Alme-} dina Editora, 2008. ISBN 9789724035932. p. 65.

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uma vez que se trata de uma responsabilidade individual, que recai sobre as pessoas por atos criminalmente puníveis e não da responsabilidade dos Estados.

No que concerne ao Direito Internacional Penal, importa aqui distinguir o Tribunal Internacional de Justiça e o Tribunal Penal Internacional (TPI).

Assim, o TIJ é o principal órgão judicial das NU que tem como função resolver con- trovérsias entre Estados, emitindo pareceres consultivos sobre qualquer questão jurídica, mediante solicitação da Assembleia do CS ou de outros órgãos ou organizações especiali- zadas, de acordo com o art.º 96º e art.º 65º e seguintes do presente Estatuto. Os pareceres emitidos não têm caráter vinculativo, mas possuem considerável valor político. O seu fun- cionamento é regulado pelo Estatuto que é parte integrante da CNU, constantes no art.º 92º; porém, este facto não significa que todos os EM se encontram sujeitos à sua jurisdi- ção, dependendo esta de uma declaração de aceitação de acordo com o art.º 36º n.º 2.

Já o TPI720, sediado em Haia, foi criado pelo Estatuto de Roma em 1998, obtendo 60 ratificações e entrando em vigor em 2002. O mesmo tem como função apreciar a responsa- bilidade direta ou indireta das pessoas que estiveram envolvidas na prática dos crimes internacionais, dando um sinal à comunidade de que os autores de graves crimes interna- cionais, isto é, violações do Direito Internacional Humanitário (DIH), não passem sem punição. Em 2016, o TPI era composto por 124 Estados partes, existindo vários Estados que assinaram o estatuto mas ainda não ratificaram como é o caso dos Estados Unidos e da China, e muito recentemente a Rússia, entre outros. A assinatura do Estatuto é uma mera declaração de intenção, daí que, só após a ratificação, ou seja, inclusão no direito interno e respetiva publicação no próprio Estado é que passa a ser vinculativo. Os atos cometidos por cidadãos de Estados que fazem parte do TPI em Estados que não fazem parte, são tam- bém apreciados pelo TPI.

O TPI rege-se por importantes princípios: o princípio do ne bis in idem – proibição da dupla condenação (art.º 20.º); princípio da presunção da inocência do arguido (art.º 66.º); princípio da irrelevância das imunidades dos arguidos (art.º 27.º); princípio da coope- ração com o tribunal (art.º 86.º e seguintes); o princípio do nullum crimen sine lege ao pre- ver que nenhuma pessoa poderá ser criminalmente responsabilizada pela sua conduta quando esta não constitua, no momento que tiver lugar, um crime de competência.

720 _{O TPI nasce, na realidade, como resultado de um longo processo de reconhecimento da necessidade de} responsabilizar criminalmente indivíduos que atentassem de forma grave certos direitos humanos básicos, sendo que até à sua criação foram várias as instituições judiciárias internacionais criadas, bem como Tribu- nais ad hoc, criando pela primeira vez um tribunal penal permanente.

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Recordemos que, o Estatuto de Roma reconheceu a existência de valores comuns como a paz, a segurança e o bem-estar da Humanidade que deveriam ser salvaguardados pelo TPI. O preâmbulo do Estatuto consagra a noção de “crimes mais graves”, aqueles que afetam a comunidade internacional no seu conjunto e que se encontram também enuncia- dos no art.º 5.º: o crime de genocídio721, os crimes contra a humanidade722, os crimes de guerra723, e o crime de agressão724. O direito de punir estes tipos de crimes passou para a esfera internacional (jus puniendi), o que até então a punição e a sua inobservância depen- dia exclusivamente das jurisdições penais nacionais725.

O Estatuto de Roma726, ao tipificar os Crimes de Guerra, contribui desse modo para assegurar a eficácia dos instrumentos do Direito Internacional Humanitário.

Todavia, o TPI apresenta alguns limites727, tais como, o Estatuto não vir a ser de jurisdição universal e que seja vinculativa aos Estados; a relação com o CS (interferência

721 _{O art.º 6º consagra o crime de genocídio, tratando-se de qualquer ato praticado com intenção de destruir,}