Após a análise dos deveres dos pais perante seus filhos, das consequências do seu descumprimento e da exposição da discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da indenização por este descumprindo, faz-se necessária a demonstração da aplicação atual destes argumentos na jurisprudência brasileira.
A questão do abandono afetivo é uma das mais controversas do Direito de Família contemporâneo. A primeira corrente defende a aplicabilidade com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, assim como, nos termos do artigo 229, CF e 1.634 do CC. Por outro lado, a segunda corrente afirma que o amor e o afeto não devem ser impostos, e que a sua falta não caracteriza ato ilícito, além do que a monetarização do sentimento não solucionaria o dano.89
Em abril de 2004 ocorreu a primeira condenação, em segunda instância, de um pai pelo abandono afetivo. A decisão foi proferida pelo extinto Tribunal de Alçada Cível de Minas Gerais, através da relatoria do Desembargador Unias Silva90, em uma apelação cível
cuja ementa vem apresentada a seguir:
Indenização por danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.
88 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial 1159.242/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Data de publicação: 24/04/2012.
89
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 11º ed. São Paulo. Editora: Forense. 2016. p, 11.
90 Brasil. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apelação Cível 408550504. Relator Desembargador Unias Silva. Data de publicação: 01/04/2004.
Desta decisão o pai foi condenado a pagar o equivalente a duzentos salários mínimos. A situação teve início com a separação dos genitores. O pai, após o novo casamento e o nascimento da filha fruto desta nova união, passou a privar o filho da sua convivência. A obrigação de prestar alimentos foi cumprida, sendo a lesão advinda puramente do dano afetivo.
Porém, para a infelicidade de todos aqueles que lutaram pelo cabimento da indenização, a decisão foi reformada em março de 2006 pelo STJ. O novo entendimento era o da impossibilidade da indenização pelo abandono afetivo, por não se caracterizar ato ilícito, apenas imoral, como se pode constatar nos seguintes termos da decisão:
Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.91
De acordo com este julgado, o STJ entendeu que o pai não tem o dever de afeto com o seu filho e nem a obrigação de convivência, não sendo a falta deste afeto um ato ilícito. Afasta-se aqui o entendimento de que os danos sofridos pelos filhos devem gerar responsabilização parental do pai, culminando em indenização. Claro é como já mencionado, que o abandono enseja a perda do poder familiar, porém a crítica é se isto seria uma sanção ou um beneficio àquele que “abriu mão” do papel de pai.
Após essa decisão, as reações doutrinárias contrárias a este entendimento ganharam força e começaram a se fazer ouvir. Uma importante manifestação foi a da então desembargadora e atual militante nas causas referentes ao assunto, Maria Berenice Dias92, que em um de seus votos no STJ mostrou sua insatisfação nos seguintes termos:
A falta de uma resposta do Poder Judiciário chancela a postura do pai. Estamos sendo coautores do crime de abandono. Estamos rasgando o Código Civil que impõe ao pai o dever não só de sustento, mas também de guarda, de convívio. Além disso, há flagrante afronta à norma constitucional que impõe tratamento igualitário entre os filhos. Este é um dos casos mais chocantes que já vi de confessada omissão da responsabilidade e de abandono afetivo, e a justiça não pode se omitir.
91 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial 757411/MG. Relator Ministro Fernando Gonçalves. Data da publicação: 27/03/2006.
92 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível 70019263409. Sétima Câmara Cível. Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Data de publicação: 08/08/2007.
A clara repulsa e revolta com o posicionamento do tribunal do qual fazia parte, mostra que a questão não estava pacificada entre os juristas, nem dentre os doutrinadores. As consequências geradas aos menores, aqueles sujeitos de direitos que devem ser priorizados buscando-se sempre o seu melhor interesse, são irreparáveis. Portanto, a omissão considerada pela atual advogada Maria Berenice Dias, refere-se à impunidade existente perante esses pais.
Com a crescente manifestação da corrente defensora da indenização e a constitucionalização do Direito de Família, foram surgindo novas condenações que ao aplicar os princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade determinavam a indenização. Certo é que estas decisões ocorriam mesmo com o posicionamento contrário do STJ.
Em abril de 2012, surgiu uma nova questão sobre o tema no STJ em que o posicionamento deste tribunal foi alterado, admitindo-se a indenização como forma de reparação civil.
O caso analisado trata-se do não reconhecimento voluntario do pai perante sua filha havida fora do casamento e que mesmo após o exame confirmatório do DNA continuou negando a ela o seu convívio e afeto. O pai possuía outra relação matrimonial que gerou três filhos, cuidados e amados, mostrando a diversidade de tratamento perante a autora da ação, configurando-se o abandono. A condenação foi dada no valor de duzentos mil reais como forma de reparação aos danos psicológicos causados ao menor.
Como relatora, o voto da Ministra Nancy Andrighi93 foi de grande valia. Ressaltou não existirem quaisquer restrições para a aplicação das regras estabelecidas à responsabilidade civil e ao dever de indenizar no Direito de Família. Para ela o cuidado como valor jurídico objetivo está presente, mesmo que implicitamente no ordenamento jurídico brasileiro, assim
93
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia- se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial 1159.242/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Data de publicação: 24/04/2012.)
como no artigo 227 da Constituição Federal. Além disso, defendeu estar caracterizada a ilicitude civil pela omissão do dever de cuidado o que gera o cabimento de compensação por danos morais por abandono psicológico. Proferiu ainda a famosa frase “amar é faculdade, cuidar é dever”.
Diante das jurisprudências aqui expostas, fica claro que atualmente o posicionamento do STJ considera a possibilidade de indenização como forma de reparar o abandono psicológico sofrido pelo filho, em decorrência da ausência do pai. Além disso, o posicionamento quanto à monetarização do afeto o torna fraco já que a responsabilização civil tem um caráter de sanção, com função educativa, como é o caso de todas as indenizações por danos morais, o que causaria a sua não aplicabilidade em todos os casos de danos imateriais.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conceito de família, atualmente considerado pelo Direito, tem em seu cerne a afetividade, entendendo que a base das relações familiares é sustentada pelos sentimentos de afeto, respeito e solidariedade e, não mais, em bases matrimoniais e patriarcais.
Tais relações, assim como todas as existentes dentro da sociedade brasileira, são limitadas por direitos e deveres. Especificamente nas relações paterno-filiais esses limites compõem o poder familiar, no qual os pais estão incumbidos de proteger e buscar o melhor desenvolvimento de seus filhos, devendo, entre outras obrigações, prestar-lhes assistência, dirigir-lhes a criação e a educação e tê-los em sua companhia e guarda.
É sabido que é dever dos pais suprir não apenas as necessidades materiais, como também as morais e afetivas dos filhos. Além do mais, o descumprimento de um desses deveres pode gerar consequências graves na vida da criança e do adolescente, que de acordo com diversos estudos sociológicos e psicológicos, se tornarão adultos inseguros, com baixa autoestima e com sentimentos de rejeição.
As obrigações dos genitores estão traduzidas juridicamente pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, amparados não só nas obrigações impostas pelo poder familiar, como pelo artigo 227 da Constituição Federal, que garante o direito da criança e do adolescente à companhia de seus genitores.
Portanto, a omissão de um ou ambos os pais no cumprimento de seus papeis de afeto ou de convivência diante dos filhos, pode ser entendida como um descumprimento de seus deveres legais e como uma violação aos princípios supramencionados, dando origem ao abandono afetivo e causando nos filhos lesões morais e comprometimentos do seu desenvolvimento saudável.
De acordo com os artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, a ação ou omissão que violar o direito ou causar danos a terceiros, ainda que somente moral, caracteriza-se como ilícita, ficando o agente obrigado a reparar o dano. Sendo assim, entende-se a aplicabilidade da responsabilidade civil dentro do direito de família e a sua ligação direta com o objeto deste trabalho, no qual a omissão paternal é considerada como ato ilícito e é tema de discussão a respeito do cabimento de sua indenização. Ou seja, a omissão das obrigações pelos pais, configura-se como um ato ilícito gerador de danos morais e afetivos em que sua indenização
deve ser cabida, para que exista a reparação aos graves e irreversíveis danos sofridos pelos filhos.
O presente trabalho buscou, portanto, analisar e discutir uma das mais relevantes divergências doutrinárias e jurisprudenciais modernas dentro do Direito de Família, que versa sobre a temática da indenização por dano moral em decorrência do abandono afetivo.
Cabe salientar que a indenização pecuniária por este tipo de abandono não busca compensar a dor moral da falta de afeto e cuidado, mas sim, reparar os danos provocados no desenvolvimento saudável do menor. Busca-se, através dessa indenização, garantir que a criança e/ou o adolescente se reerga na vida, com garantia de tratamento psicológico, auxílio a projetos de vida e redução de lacunas emocionais. Fica demonstrado, assim, seu caráter não apenas punitivo, mas também educativo, com o qual se busca evitar a ocorrência, no futuro, de casos semelhantes de omissão paterna, para que o interesse dos menores seja garantido.
Por fim, conclui-se, que as crianças e adolescentes hoje, possuem proteção integral pela Constituição Federal e pelas normas jurídicas brasileiras, além de tratados internacionais que criam uma área de proteção de seus interesses, visando o seu desenvolvimento saudável, com a convivência familiar e com cuidado de seus genitores.
Esse contexto, de insegurança jurídica vivida pelos menores que gozam de proteção integral, mas nem sempre encontram formas de reparação aos danos sofridos é de grande relevância. Somado a isso, é claramente percebido na análise dos julgados, trazidos nesse estudo, que existe uma divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da indenização pelo abandono afetivo, ou seja, o descumprimento pelos pais dos deveres de afeto e convivência. Portanto, não existe ainda uma conclusão sobre o tema, mas o fato de haver controvérsias revela o quanto ainda o assunto precisa ser debatido e investigado, visando sedimentar, no ordenamento jurídico brasileiro, o entendimento a respeito da aplicabilidade dos danos morais e o seu cabimento de indenização pelo abandono afetivo.
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