Diante das alterações ocorridas na formação familiar, com o afeto passando a ser base dessas relações, passou-se a valorizar a família como local de formação individual, o que envolve respeito, solidariedade e afeto. As relações paterno-filiais não são diferentes, afinal os menores necessitam deste ambiente familiar para se desenvolverem de forma sadia, alcançando a maioridade com a personalidade formada.
Desta forma, a convivência e o cuidado entre pais e filhos não é apenas um direito dos menores, como também um dever dos pais, por preceito constitucional nos termos do artigo 227 da Constituição Federal. Daí surge o conceito da paternidade responsável, isto é, o cumprimento efetivo das obrigações impostas pelo poder familiar pelos pais perante seus filhos.
O não cumprimento dessas obrigações gera graves consequências ao desenvolvimento dos menores, como tratado anteriormente. Sendo assim, da omissão dos genitores aos deveres de afeto, cuidado e convivência nasce o abandono afetivo paternal, entendido quando um ou ambos os pais não participam da criação de seus filhos, ausentando- se da convivência e não exercendo o cuidado exigido.
Em relação à existência do abandono afetivo, existe uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial se o dano moral estaria caracterizado. Além disso, debate-se o cabimento de indenização gerada pela presença dos quatro elementos estruturais anteriormente mencionados.
A primeira corrente, antes seguida pelo STJ, defende a não reparação pelo abandono afetivo. Justifica-se que o amor não é um sentimento obrigatório e que sua não existência não caracteriza um ato ilícito. Francisco Alejandro Horne afirma que “não se pode, portanto, quantificar o desejo e o amor, muito menos exigir que se goste ou não, que se realize ou não o ato de adoção.” 83
Além disso, defendem a teoria de que a sanção pecuniária apenas alargaria a distância entre pais e filhos, fazendo com que o pai condenado à indenização possa se tornar um pai que nunca mais se aproximará do filho. Rafael Lazzarotto Simioni84, afirma que “as
83 HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de danos morais por abandono afetivo do pai. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 8, 2007
84
ALDROVANDI, Andréa e SIMIONI, Rafael Lazzarotto. O direito de família no contexto de organizações socioafetivas: Dinâmica, instabilidade e polifamiliariedade. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre. 2006, p. 24.
relações entre filhos e os pais condenados se distanciam pelas decisões judiciais, o que impossibilita qualquer perspectiva de perdão, compreensão, aceitação, enfim, afetividade”.
Desta forma, entendem que o dano moral não pode ser caracterizado como forma de punição ao desamor. A demonstração de afeto dos pais por seus filhos tem caráter subjetivo e não obrigacional, ou seja, não existe o “dever de amar”. Para eles, os sentimentos não devem ser exigidos pelo Direito, muito menos penalizados através da sua monetarização e que a mais grave pena civil prevista por lei a ser imputada a um pai é a da perda do poder familiar.
Esta corrente defende que a liberdade afetiva deve ser priorizada, com o risco de gerar um dano muito maior aos envolvidos. Aquele a quem é obrigado o sentimento do amor, sob pena de futura condenação estará cumprindo este dever apenas de forma burocrática, situação essa que pode ser totalmente desvantajosa para o menor que, por sua vez, pode vir a se sentir amado por obrigação.
Outro ponto mencionado pelos contrários à indenização é o fato da difícil comprovação dos danos sofridos pelos menores em decorrência do descumprimento do dever familiar. Alegam que as justificativas de lesão ao desenvolvimento sadio e as consequências psicológicas são altamente subjetivas, uma vez que a falta de afeto não impede o crescimento profissional e pessoal do menor, que muitas vezes mostra-se, inclusive, bem sucedido.
Sendo assim, esta corrente, que até 2012 era seguida como entendimento do STJ e que era preponderante no entendimento jurídico, mostra-se segura de suas afirmações. Enfatizando que a indenização pelo abandono afetivo geraria prejuízos maiores com a monetarização dos sentimentos e que não representa uma solução para a questão.
Por outro lado, existe uma corrente, cada vez mais forte, que defende a indenização pela falta do afeto. Seus defensores acreditam que diante da caracterização do abandono afetivo não há mais afeto a ser resgatado, nem vínculo afetivo que possa ser desfeito, de forma que a reparação teria a finalidade de minimizar os danos e contribuir para a formação psicológica do filho abandonado. Rebate-se aqui o argumento de que a monetarização do amor não o faria existir, já que não é esse o objetivo e sim auxiliar a vítima na cicatrização de suas feridas sentimentais.
Defendem também que não se trata de indenizar o desamor, como explica Rodrigo da Cunha Pereira85 em entrevista à Revista do Instituto Brasileiro de Direito de Família,
IBDFAM:
Na relação parental, os pais são responsáveis pela educação de seus filhos e se pressupõe aí dar afeto, apoio psíquico, moral e atenção. O dano não é tanto pelo sofrimento causado, mas pela violação do direito e que tanto sofrimento causa a ponto de provocar danos à pessoa. O mau exercício do poder familiar é um dano ao direito da personalidade do filho. Abandonar e rejeitar um filho é violar direitos. Os menores têm direito não só ao nome de filho, mas também ao estado de filiação. Com a igualdade de direitos entre homens e mulheres, pai e mãe passaram a dividir a educação e a criação dos filhos, separando conjugalidade de parentalidade. Não se admite mais a ideia de que filhos de pais divorciados ou solteiros sejam isentos de conviver, receber carinho, afeto, amor e educação de ambos os pais.
A indenização pelo abandono afetivo não é a busca pela compensação dos danos sofridos, pois eles são irreversíveis. Buscam-se dois objetivos: o primeiro é minimizar a violação dos direitos dos menores que gera danos psicológicos graves e o outro é o de alcançar uma função pedagógica, não permitindo que os pais fiquem impunes diante das lesões que causaram.
Nesse sentido entende Rolf Madaleno86
:
Penalizam o dano à dignidade humana do filho em estágio de formação, mas não com a intenção de recuperar o afeto não desejado pelo ascendente, mas principalmente, por seu poder dissuasório a demonstrar que, doravante, este velho sentimento de impunidade tem seus dias contados e que possa no futuro desestabilizar quaisquer outras inclinações de irresponsável abandono, se dando conta pelos exemplos jurisprudenciais, que o afeto tem um preço muito caro na nova configuração familiar.
Diante destas afirmações, vale salientar que as relações familiares são norteadas pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelo princípio da afetividade. Sendo assim, o não cumprimento dos deveres incumbidos aos pais perante seus filhos caracteriza grave violação a tais princípios, de forma que, para esta corrente, não há como se negar ao ofendido a possibilidade de reparação por danos morais.
Outro ponto defendido aqui é o de que os danos gerados pelo abandono afetivo são do tipo in re ipsa, ou seja, são presumidos diante da sua causa, não necessitando de comprovação. Esta afirmação vai de encontro a outra corrente que afirmava a impossibilidade de indenização diante das dificuldades de se comprovar o dano.
85 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. O alimento imprescindível para a alma é o amor, o afeto. Disponível em: http://www.rodrigodacunha.adv.br/o-alimento-imprescindivel-para-alma-e-o-amor-o-afeto/, acessado em 10/07/2017
86 MADALENO, Rolf. O custo do abandono afetivo. Disponível em:
Para os favoráveis à reparação do abandono paternal, diante da dimensão da situação vivenciada pelo menor, não há dúvidas quanto à existência dos danos morais edesta forma, após a comprovação do descumprimento do dever paternal o dano estará demonstrado. Este é o atual entendimento do STJ, como pode ser constatado pelo voto da Ministra Nancy Andrighi87:
Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação.
Defendem ainda que o ato ilícito não está na falta de amor, sentimento que realmente não pode ser objetivo de obrigação judicial, mas sim, no descumprimento do dever de cuidado. O ordenamento jurídico brasileiro atribui aos pais o poder familiar, que engloba diversos deveres e direitos existentes na relação paterno-filial e que devem ser obedecidos, uma vez que seu descumprimento gera abalos psicológicos que afetam o desenvolvimento saudável dos menores.
Além disso, criticam o argumento de que o descumprimento dos deveres paternais enseja a perda do poder familiar, como determinado pelo Código Civil, e não a incidência de indenização pecuniária por danos morais. Afirmam estar claro que para o pai omisso, que não demonstrou nenhum interesse em prestar assistência aos seus filhos, a perda do poder familiar serviria mais como um benefício do que uma sanção, uma vez que ele estaria assim “livre” de quaisquer responsabilidades perante aqueles filhos.
A perda do poder familiar não repara os danos sofridos aos filhos, apenas oficializa a situação de omissão vivida. As crianças e adolescentes vítimas de abandono afetivo por seus próprios pais não desejam o corte por completo da imagem paternal ou apenas a obrigação de alimentos, desejam afeto e cuidado.
Por fim, afirmam que a indenização pecuniária terá um valor simbólico e não uma compensação do desamor. Sua finalidade será a de permitir que a vítima possa se reerguer, tendo o tratamento psicológico devido para que se minimizem os danos existentes e possa servir de auxílio para projetos e investimentos de vida. Desta forma, o poder judiciário estará intervindo com o intuito de proteger o interesse da criança e do adolescente e permitir que aquele indivíduo possa buscar reduzir as lesões ao seu desenvolvimento saudável.
87 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial 1159.242/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Data de Publicação: 24/04/2012.
Diante das duas correntes expostas e suas diferentes argumentações, cabe afirmar que esta discussão doutrinária e jurisprudencial é uma das maiores dentro do Direito de Família moderno. E que a luta pelos defensores da caracterização do dano moral decorrente do abandono afetivo vem conquistando grande espaço no meio jurídico e adeptos para as suas argumentações. Como mostra a alteração do entendimento do STJ88 que em 2012, passou a considerar cabível a indenização resultada da responsabilização civil por danos morais pelo abandono afetivo.