Entrincheiramento e Poder Judiciário

O entrincheiramento (entrenchment) refere-se à impossibilidade de a análise interpretativa constitucional dar-se de forma reducionista, em detrimento do dever de balizar- se no texto normativo como referencial mínimo de defesa dos direitos constituídos, no sentido de amplitude, jamais de restrição507_.

Também conhecido como cláusula de vedação do retrocesso508 _{e princípio da vedação}

da desnaturação do conteúdo da Constituição509_{, o entrincheiramento coaduna-se com o}

paradigma da estrutura dos direitos fundamentais enquanto possuidores de conteúdo mínimo que não deve ser desrespeitado na condução da vida social, principalmente por meio de decisões de governo, nas quais se inclui a interpretação constitucional realizada na corte constitucional, com eficácia erga omnes e vinculativa.

Relaciona-se com a segurança jurídica, na medida em que não se pode atribuir

505 LEAL. A teoria neoinstitucionalista... op. cit., p. 99. 506 VATTIMO. A tentação... op. cit., p. 29.

507 AGRA, Walber de Moura. O entrenchment como condição para a efetivação dos direitos fundamentais.. In: TAVARES. André Ramos (Coord.). Justiça Constitucional. Pressupostos teóricos e análises concretas. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 23.

508 BARROSO. Luiz Roberto. O novo direito constitucional brasileiro. Contribuições para a construção

teórico e prática da jurisdição constitucional no Brasil. 3ª reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 172.

interpretação ao direito fundamental reducionista de conteúdo já conhecido. A vinculação desse princípio é mais voltada à concepção histórica dos direitos fundamentais enquanto direitos humanos reconhecidos (na medida em que os conteúdos são preenchidos historicamente) e não como direitos fundamentais instituídos, tal qual se defende nesse estudo.

José Afonso da Silva, tratando da segurança, afirma que “a segurança do direito é um valor que exige a positividade do direito, enquanto a segurança jurídica é já uma garantia que decorre dessa positivação”510_.

A segurança jurídica teria relação com a proteção dos direitos subjetivos, no sentido de garantia de conhecimento das consequências dos atos praticados face à norma jurídica vigente, independente das alterações formais que o texto legal apresente511_.

Especialmente em questões de interpretação constitucional, por relacionar-se com direitos fundamentais, é que se levanta a bandeira da proibição de retrocesso. As decisões sociais devem se pautar no respeito mínimo aos direitos fundamentais duramente perseguidos durante a história e evolução humana. Relaciona-se à ideia de direitos humanos, na medida em que são concebidos como evolutivos e à sociedade devem ser garantidos numa vertente crescente de implementação.

A concepção desse princípio pressupõe a necessária positivação dos direitos fundamentais como garantia do reconhecimento de seus preceitos.

Ingo Wolfgang Sarlet, tratando da segurança jurídica na interpretação da Constituição Federal do Brasil, refere-se ao princípio da proibição do retrocesso como resultado da máxima eficácia de todas as normas de direitos fundamentais, a qual deve ser imposta a todos os órgãos constituídos de efetivação dos direitos, dentre eles, o legislador ordinário e os órgãos de decisão jurisdicional e administrativa, na medida em que podem afetar direitos fundamentais subjetivos ou sociais de forma ampla.

Observe-se, que a concepção mínima da máxima efetividade é mais ampla que a proibição do retrocesso dela decorrente, impõe à interpretação de direitos fundamentais a prevalência daquela que mais efetividade confira aos direitos reconhecidos. Desconsiderar a proibição de retrocesso enquanto princípio fundamental autorizaria ao Poder Público de modo

510 SILVA, José Afonso. Constituição e segurança jurídica. ROCHA. Cármen Lúcia Antunes (Coord.).

Constituição e segurança jurídica. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed., rev e ampl. 1. reimp. Belo Horizonte Fórum, 2009, p.

17.

geral à escolha de medidas políticas em contrariedade aos direitos fundamentais postos na Constituição de 1988, apresentando o “poder de tomar livremente suas decisões, mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do constituinte”512_.

Esse princípio evita o engessamento da normatividade do direito, ou seja, o objetivo não é a fossilização da normatividade, tanto que refere-se ao escopo teleológico da norma, “assegurando a prestação não em seu sentido nominal, mas sim no aspecto real”513_.

Percebe-se a conexão existente entre o princípio da proibição do retrocesso e a concepção de que os direitos fundamentais possuem conteúdos mínimos, que se referem à delimitação da densidade dos direitos fundamentais, conceito que evolui de acordo com “os avanços da sociedade; ou seja, este conceito é histórico, econômico, social, cultural”, delimitando-se por meio de fatores “sociopolíticos-econômicos”514_.

A tentativa de demarcação axiológica do conteúdo do direito é atribuída à separação dos poderes. Assim, não se conferiria função à corte constitucional semelhante àquela atribuída ao Poder Legislativo enquanto criação normativa, de modo que, para a atuação do judiciário a “legitimidade é haurida pelos mandamentos constitucionais como finalidade de concretizar os direitos fundamentais”515_.

A relação da função interpretativa constitucional vinculativa e erga omnes com o princípio da proibição do retrocesso deve-se à função que lhe cabe de manter o status quo da evolução social, por não ser “órgão nem de avanço e nem de retrocesso das conquistas sociais”. Assim, a jurisprudência constitucional exerce múltipla função, indicando retrocesso se a Constituição não estabelecer normas de conquistas sociais, ou se a Lei maior apresentar- se como texto analítico, e de progresso se o texto, por meio da historicidade social, estabeleceu meios normativos de mobilização social516_.

A previsão deste princípio como meio de limite à atividade hermenêutica é diacrônica à concepção de evolução progressiva da humanidade. Primeiro se positiva os direitos para garantir segurança contra o Poder Público, depois cria-se um princípio hermenêutico que limita a interpretação da norma. O que se observa é a fragilidade da democracia em realizar a

512 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA. Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e segurança jurídica. Direito adquirido, ato jurídico perfeito

e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed., rev e ampl. 1. reimp. Belo

Horizonte Fórum, 2009, p. 115-116.

513 AGRA. O entrenchment... op. cit. p. 32. 514 Idem, ibidem, p. 33.

515 Idem, ibidem, p. 34. 516 Idem, ibidem, p. 39.

interpretação constitucional, exposta na criação de princípio hermenêutico aberto, de referência histórica evolutiva.

Essa técnica interpretativa demonstra a fragilidade democrática do Brasil, porque conceber os limites interpretativos por meio de um princípio não pré-estabilizado, ou seja, de um conceito flexível, é que não limita nada, porque não há técnica linguistica a efetivá-la.

A impossibilidade de compatibilização dos princípios deve-se a várias razões, dentre as quais, destaca-se a formação positiva constitutiva dos direitos fundamentais, com conteúdo definido por meio de processo no qual se guarde o contraditório fundado na isonomia (isotopia, isomenia e isocrítica)517 _{entre todos os interessados, conduzido por meio de uma}

teoria da linguagem de efetivação do contraditório essencial à configuração do processo. A constituição prevê direitos qualificados como fundamentais, não os reconhecendo como desdobramentos dos direitos humanos, expressão naturalista do direito. Nesse sentido, Rosemiro Pereira Leal destaca a importância do uso da linguagem em Popper ao afastar o que chama de falácia naturalista consistente na possibilidade de evolução do ser para o dever-ser por meio do simples transcorrer do tempo num espaço físico como “reveladores de verdades e certezas no fluxo da vida humana”, bem como ao afastar a visão de que o homem funcionaria como repositório das vivências ocorridas nesse tempo e espaço, possibilitando-lhe, em razão de sua natureza, desenvolver meios de busca de bem-estar e felicidade humanos518_.

O conteúdo dos direitos fundamentais é determinado não em razões de historicidade mas por meio do processo, sendo este o paradigma dialógico do estado democrático, e o processo é a teoria linguística-jurídica a balizar a normatividade do direito estabelecido519_,

estando submetido à “fiscalidade incessante (crítico-discursiva) por linha de problematização aberta a todos os interessados520_.

Apesar da tentativa instrumental atributiva de funcionalidade prática ao postulado do não retrocesso, verifica-se a incompatibilidade absoluta entre a ideia delineada pelo princípio e a defesa de uma teoria da linguisticidade balizadora da formação da decisão em concepções já pré-estabilizadas de direitos fundamentais, alcançadas por meio do discurso crítico argumentativo.