O PROCESSO COMO MEIO INCLUDENTE NA TEORIA DO PROCESSO ENQUANTO PROCEDIMENTO EM CONTRADITÓRIO

A teoria processual de Élio Fazzalari releva-se essencial ao presente estudo no momento em que agrega o contraditório como qualificante necessário, elemento constituinte, do conceito de processo.

A correta apreensão da teoria requer o entendimento dos conceitos trazidos por Fazzalari acerca de norma, direito e jurisprudência.

No que respeita à conceituação de direito, o autor remete à observação da realidade e das condutas. O Direito pode ser abstraído de condutas, algumas determinam regras de comportamento, outras as reconhece e aplicam. Considera que o Direito volta-se à regulação da ordem de convivência, inserindo-se o respeito ou desrespeito às regras dentro do seu conceito. Em sendo assim, apresenta caráter dinâmico240_.

Quanto à classificação do Direito (normas) baseada na relação dos indivíduos entre si e deles com o Estado, o autor afasta-a, alegando que se baseia na origem histórica ultrapassada das normas, pois hoje não se fala em normas criadas em setores diferenciados por meio de particulares, como costumava ocorrer no comércio. Atualmente, todas as ordens 240

de conduta são proferidas pelo Estado com base nos ius imperie que possui. A classificação que coloca em relevo os bens objetos da lide e o poder de dispor deles é útil em certa medida, uma vez que nem sempre o particular tem o poder de fazê-lo. Conclui o autor que há homogeneidade de características entre as normas que disciplinam as relações entre o cidadão e o Estado, podendo-se encontrar um conjunto de aspectos comuns qualificados como de direito público241_.

Fazzalari delimita o estudo ao direito italiano e às regras de direito público procedimentais, divididas, segundo sua concepção, em quatro: 1) os procedimentos em que se desenvolve a jurisdição ofertada pelo Estado; 2) procedimentos em que se tem convergência de interesses entre o Estado e o provocador, mas que são confiados à tutela daquele — não havendo necessidade de contraditório nesse momento; 3) procedimentos relacionados à atuação estatal de gestão (em atividades preparatórias o contraditório pode fazer-se necessário); e, 4) procedimentos em que o Poder Legislativo desempenha atividade típica, ou seja, criação de regras pelo Estado242_.

Nota-se que o autor elencou procedimentos em que a norma regente é proferida pelo Estado e resguardada por ele, ainda que se tenham interesses exclusivamente particulares sendo questionados por meio do serviço de jurisdição ofertado pelo Estado.

A sistematização apresentada não é estanque, na medida em que não inclui a análise de normas originárias do particular por meio do processo arbitrário, tida como justiça executiva privada. Situação em que, verificando interesses contrapostos, há que se falar em processo e em contraditório, ampliando-se o estudo a essa seara.

Assim, Fazzalari conclui que a teoria do processo enquanto procedimento em contraditório deve ser usado dentro e fora do sistema jurisdicional, sempre que houver interesses contraditáveis em questão243_.

Citado autor trata da função desempenhada pelos órgão transnacionais oriundos das diversas leges mercatoriae, os quais proferem decisões que repercutem além das linhas territoriais do Estado classicamente concebidas. Embora o autor não se detenha à análise aprofundada dessa situação, destaca relevância de se respeitar o due process of law também nesse tipo de relação244_.

As normas a que Fazzalari se dedicou guardam a comum qualidade de serem jurídicas,

241 Idem, ibidem.

242 Idem, ibidem, p. 35-36. 243 Idem, ibidem, p. 37. 244 Idem, ibidem, p. 38-41.

atribuindo a elas o caráter de ordem vinculante e exclusiva da conduta, a qual deve ser inscrita na esfera de “valor”, agregando aos valores sociais, éticos, científicos, dentre outros. Uma vez não apresentando tais características, tem-se uma norma social para a qual não há obrigatoriedade de cumprimento, ou seja, não há previsão de coerção245_.

Para o autor são a qualidade de vinculante e a exclusividade das normas que lhes conferem a jurisdicionalidade, apresentando-se como condição de existência e reconhecimento da sociedade, sejam elas aprovadas diretamente, ou não, pelos que lhes são submetidos. A sociedade e o ordenamento jurídico estabelecem entre si correspondência biunívoca, ou seja, para cada sociedade, um ordenamento246_.

O percurso de identificação do conteúdo da norma ocorre por etapas. Tem-se a identificação e extração do conteúdo singular, extração do conteúdo das formas e testificação quanto a eles.

O autor defende que há diversidade de possíveis interpretações aplicáveis às normas o que releva o aspecto histórico constante na extração do conteúdo, visto que a interpretação humana, independente do contexto, é reconhecidamente histórica e relativa.

No momento subsequente à interpretação (mas não fora do processo interpretativo), tem-se a subsunção da norma ao caso concreto, momento em que o ato receberá análise sob a perspectiva jurídica, observando-se a atuação de interpretação como qualificante da ação jurídica. O jurista possui função privilegiada e qualificada enquanto autor do direito, realizando o “juízo de fato” antes de considerá-lo no direito. Desse modo, a atuação da jurisprudência é no sentido de ampliar o saber para alcançar o atuar, o que transforma, para o autor, uma ciência mais prática que outras247_.

Fazzalari entende que a norma possui natureza valorativa expressa por meio de estrutura lógico-formal, que se desenvolve pela descrição e vinculação valorativo-normativa do ato lícito obrigatório. A licitude encontra-se no mesmo patamar de valor que a obrigação, havendo entre elas um paralelismo. A ilicitude não é prevista pela norma, não sendo considerada dentro do contexto da jurisdicidade. Para esse contexto tem-se a previsão de dever exposto por meio da imposição de uma obrigação a alguém, a conduta ilícita refere-se à não realização dessa obrigação, estando, portanto, fora do campo da jurisdicidade248_.

A vontade revelada pela conduta define o padrão de valoração, que é eleito por

245 Idem, ibidem, p. 45-49. 246 Idem, ibidem, p. 52. 247 Idem, ibidem, p. 65. 248 Idem, ibidem, p. 78.

integrantes da sociedade face à regra geral e abstrata do Estado, refletindo um “ato vinculado”249_.

A ilicitude não está dentro da norma, que é um ato valorado, do qual se extrai os conceitos de faculdade e dever, apresentando traços objetivos mínimos, relativamente estáveis, sobre os quais se exerce a interpretação. Extrai-se da norma a descrição de uma conduta que se relaciona com a valoração normativa, posição subjetiva de primeiro grau250_.

Depreende-se que a posição jurídica subjetiva refere-se à relação entre sujeito e norma, definida por meio da faculdade, relacionando-se a conduta com a norma por valoração. É lícita quando dispor de uma faculdade, como dever, impondo uma obrigação, cabendo ainda a valoração enquanto poder; em tais situações, a posição do sujeito face à norma é primária, direta — posição subjetiva primária. A norma é o referencial de destaque para o sujeito. O conceito de direito subjetivo é aquele extraído da posição do sujeito em relação ao comportamento exposto normativamente, e dessa posição subjetiva tem-se um dever para os demais sujeitos251_.

Do vínculo entre o objeto do comportamento contido na norma e o sujeito que apresenta posição de proeminência através da própria valoração, alcança-se o direito subjetivo, que retrata uma posição fundamental de segundo grau.

A norma apresentar-se como cânone de valoração, ato jurídico ou posição jurídica subjetiva, sendo que a depender do ponto de vista adotado, qualquer norma pode situar-se em um dos perfis comumente usados252_{. O texto legal pode conter somente fração da norma, a}

qual se completa com outras frações, considerando integralmente conduta.

O procedimento revela-se como sequência de normas que se concretiza no mundo empírico por uma conduta (qualificada como direito ou obrigação), culminando na norma reguladora de um ato final. É, desse modo, uma sequência de atos, previstos e valorados normativamente. Do ponto de vista dos atos, o procedimento revela-se numa sequência deles, um subsequente ao outro, em termos legalmente definidos. A ordenação dos atos originados em virtude da observância da ordem imposta é que valida ou não o ato produzido253_.

Assim, o procedimento pode ser visto enquanto sequência de “faculdades, poderes e deveres, quantas e quais sejam as posições subjetivas possíveis de serem extraídas das normas

249 Idem, ibidem, p. 80. 250 Idem, ibidem, p. 80-81. 251 Idem, ibidem, p. 42. 252 Idem, ibidem, p. 82. 253 Idem, ibidem, p. 93.

em discurso e que resultam, também elas, necessariamente ligadas”254_.

A distinção entre procedimento e processo é verificada apenas quando se identifiquem interesses e contra-interesses na mesma relação procedimental. Oportunidade na qual, tem-se a necessidade de implementar a garantia processual do contraditório, respaldando iguais direitos interpretativos às partes. Restando configurada a qualidade do processo como um tipo de procedimento, dentro do qual o contraditório é exigível em virtude da oposição de interesses.

Observa-se que o autor se afasta das teorias processuais de Enrico Túlio Liebman255 _e

de Giuseppe Chiovenda256_.

Na definição conceitual, Fazzalari utiliza-se do critério lógico-procedimental para distinguir o processo do procedimento subtraindo o elemento teleológico de ambos; ainda que ele não possa ser eliminado de fato, pois o procedimento almeja um fim específico257_.

O foco da teoria fazzalariana está no modo interno de desenvolvimento do percurso processual, que necessita ser fundado no contraditório, havendo interesses contrapostos.

A ideia de percurso discursivo não tem como elemento de destaque o objetivo metajurídico a ser alcançado, de modo que o processo não é o percurso de atos com o objetivo específico de alcançar fins metajurídicos. Neste caso, o procedimento é o meio pelo qual o processo se organiza, é a operacionalização dele.

Embora um seja espécie do outro, o processo é caracterizado pelo percurso de atos validados por normas sempre em respeito ao atributo do contraditório, o que se justifica em razão da existência de interesses contrapostos entre as partes inseridas na questão jurídica.

O processo “é um procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades”258_{. O destaque do}

processo está na estrutura dialética do procedimento (o contraditório), de modo que em etapas do iter de formação do ato participam todas as partes interessadas e contra-interessadas, autores e outros a quem os efeitos do ato prolatado ao final alcançam.

Embora não represente o elemento essencial da teoria fazzalariana, o provimento final confere nomenclatura e identidade ao procedimento, havendo a apreensão das normas

254 Idem, ibidem, p. 114.

255 Cf. LIEBMAN, Enrico Túlio. Manual de direito processual civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1985. 256 Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. 1. A. São Paulo: Saraiva, 1965. 257 FAZZALARI. Instituicões... op. cit., p. 75.

procedimentais e consequente determinação de uma regra ao procedimento. O procedimento pode apresentar-se por sequência de fases, a exemplo da preparatória, da constitutiva e da integrativa da eficácia; quando se identifique mais de um provimento, cada um deles estabelece o epílogo da fase seguinte259_.

O contraditório possui por objeto as questões inerentes à atividade processual. Entendendo-se questão como quaestio — questão dúbia—, que merece ser solucionada. Se a

quaestio não é levantada, ou se não gera controvérsias, não necessita de contraditório;

entretanto, se há discordância quanto à solução da dúvida — há disputa—, ela deve ser contraditada. A controvérsia remete à ideia de contraditório “dizer e contradizer”260_.

O autor entende que a disciplina de um ato processual é comum a qualquer ato jurídico: a indicação normativa do pressuposto do ato, descrição e valoração normativa do ato, e efeitos dele. Estes não são anunciados pela mesma norma que o avalia como lícito e devido, mas por outra, ao passo que é possível imaginar que um é efeito do outro. O pressuposto é o cumprimento do ato precedente na sequência processual. Sendo o processo um iter de atos ordenados entre eles261_.

A responsabilidade atribuída ao autor do ato processual é elemento que se soma à necessidade de respeito ao contraditório; é consequência do que se denomina Estado democrático.

Os atos processuais realizados em desconformidade com os princípios constitucionais eleitos como fundantes e orientadores das relações de determinada sociedade não podem ser desrespeitados sem decorrente retorno social orientativo e educativo, e, inclusive, punitivo.

O provimento final em controle de constitucionalidade, gera soluções com potencial normativo que alcança toda a sociedade, inclusive aqueles que produzem a decisão. Assim, necessita-se que a integralidade dos interessados na solução da questão participem do processo de produção da decisão, a fim de lhe conferir legitimidade. Desse modo, o processo deve realizar-se com aporte contraditório deliberativo de todos aqueles a quem a normatividade da decisão alcança.

3.2 A VIABILIZAÇÃO DA INCLUSÃO PROCESSUAL NA TEORIA LINGUÍSTICA