Erro sob os pressupostos

Num outro caso, em que uma autarquia local – no âmbito do Decreto-Lei 34/2009, de 6 de fevereiro - desencadeou 5 (cinco) procedimentos de ajuste direto para empreitadas de ampliação de centros escolares com o valor conjunto de 5.900.000€, uma das entidades supra referidas aplicou uma correção de 100% nos termos do ponto 2 das Orientações de 2013.

Como vimos, as Orientações 2013, tipificam, pela primeira vez, o “Fraccionamento Artificial de Contratos”, enquanto violação das diretivas da contratação pública definindo-a da seguinte forma: “Um projeto de execução de obras ou relativo à aquisição de uma determinada quantidade de fornecimentos e/ou de serviços é fracionado, deixando dessa forma de estar abrangido pelo âmbito de aplicação das diretivas, isto é, deixando de estar sujeito à obrigação de publicação no JOUE para a totalidade das obras, serviços ou fornecimentos em causa.”.

Considerou a entidade de auditoria que o valor agregado dos procedimentos obrigaria a um concurso público, com publicidade internacional, tendo a autarquia local respondido que (…) os limiares da contratação pública à data, nomeadamente os definidos no artigo 5.º n.º 1, e que à data se entendiam ser de 6.242.000,00€, isto é, o limite que perante o diploma habilitante era permitido adotar o procedimento por ajuste direto, e que, pela diretiva comunitária, só acima do qual era obrigatória a publicação no JOUE (…) ”.

A argumentação apresentada pela autarquia local baseou-se numa análise literal do artigo 5.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 34/2009, de 06 de fevereiro que referia: “A escolha do ajuste directo nos termos do n.º 2 do artigo 1.º permite a celebração de contratos de empreitada de obras públicas de valor inferior ao referido na alínea c) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.”.

Efetivamente, o valor constante da primeira versão daquela diretiva era de 6.242.000€. Contudo, à data da abertura dos procedimentos - fevereiro a maio de 2009 - o limiar em vigor, nos termos do Regulamento n.º 1422/2007, de 04 de dezembro, era de 5.150.000€.

Neste caso em concreto, e tal como vimos noutro exemplo, aquando da prática dos factos que se consubstancia na abertura dos procedimentos entre fevereiro de maio de 2009, o tipo legal de “Fraccionamento Artificial de Contratos” ainda não existia pois, nessa data, estavam em vigor as Orientações 2007.

Com a agravante das Orientações 2013, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, terem consagrado o tratamento mais favorável do beneficiário nos seguintes termos: “Estas

orientações devem ser aplicadas quando perante correções financeiras relacionadas com irregularidades detectadas depois da data da sua adoção (…) quando o procedimento de contraditório não esteja encerrado na data de adoção destas orientações, a Comissão aplicará as orientações anteriores (…) ou estas assegurando que a taxa de correção financeira é a mais favorável para o Estado Membro”414.

Mas mesmo que assim não se entendesse, o que só por mera hipótese académica colocamos, teríamos de analisar o tratamento a dar a este caso face à argumentação aduzida pela autarquia local.

Considerando o caráter essencial do elemento Fraude para a concretização do conceito de “Fraccionamento Artificial de Contrato”, as “Correções Financeiras” a serem aplicadas têm de ser enquadradas como sanções administrativas em que o conceito de “Culpa” deve ser verificado. Até porque, não podemos esquecer, que nos termos do artigo 5.º, n.º 1, alínea c) do Regulamento 2988/95, de 18 de dezembro a constatação de uma irregularidade intencional ou negligente dá origem a uma sanção administrativa de privação total ou parcial da vantagem concedida.

Para os casos, como o agora analisado, Pedro Matias Pereira defende415 que existindo um

erro sob os pressupostos de facto ou de direito, sempre estaríamos perante uma medida administrativa.

Se o único pressuposto, naquele caso, fosse um erro sob os limiares em vigor à data da abertura do procedimento, poderíamos subscrever essa posição. Contudo, como sempre temos afirmado ao longo da presente dissertação, no caso do “Fraccionamento Artificial dos Contratos”, é necessário olhar para as circunstâncias do caso concreto.

Neste caso, a entidade de auditoria aplicou uma correção de 100% nos termos do citado ponto 2 das Orientações 2013 considerando que, entre outros argumentos, “(…) as operações decorrem em imóveis que distam curtas distâncias entre si (…) ” e que o valor agregado dos procedimentos obrigaria a um concurso público com publicidade internacional.

Não obstante a autarquia local ter alegado que a localização dos imóveis pela sua distância não permitiria a instalação de estaleiro de obra conjunto ou que os projetos de arquitetura são distintos entre si, apresentando conceitos de construção e de tipologias diferentes, possuindo projetistas, também diferentes, e, portanto, métodos de construção específicos, os argumentos não foram suficientes para demover a proposta de correção de 100%

414 Orientações 2013, p. 4.

415 PEREIRA, Pedro Matias, A aplicação de Correções Financeiras por Incumprimento das Regras de Contratação Pública nos Contratos Financiados por Fundos da União Europeia, Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Reis dos Livros, 2016, p. 17.

A entidade baseou a sua convicção no facto dos procedimentos terem sido desencadeados num curto espaço de tempo – entre abril e maio do mesmo ano – na utilização dos mesmos CPV’s e no facto do valor agregado ser superior aos limiares em vigor à data dos factos.

Considerando o que temos vindo a defender e tendo a entidade recolhidos indícios da prática de “Fraccionamento Artificial de Contratos” então não deveria ter enquadrado esta irregularidade com uma medida administrativa, mas sim como uma sanção administrativa e, dessa forma, garantir à autarquia local todos os direitos de defesa inerentes.