Escopo material

Em relação ao chamado escopo material – ou seja, ao tipo de recurso e conhecimento abarcado -, o Protocolo inclui tanto os recursos genéticos compreendidos no âmbito do art. 15 da CDB, como os conhecimentos tradicionais associados no regime de acesso e repartição de benefícios.

(a) Recursos genéticos abarcados pelo Protocolo.

Recursos genéticos são definidos pelo art. 2º da CDB como “material genético de valor real ou potencial”. Já material genético é conceituado como “todo material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade”. Essas unidades nada mais são do que os genes. Essa noção levava a discussões sobre a aplicabilidade ou não do dever de repartição de benefícios previsto na CDB sobre pesquisas com materiais biológicos que não contivessem unidades funcionais de hereditariedade - ou seja, que não contivessem genes.

O debate tem implicações práticas relevantes. Isso porque todo organismo possui metabólitos primários e secundários. Os primeiros são responsáveis pelo crescimento e constituição de um organismo, ao passo que os segundos têm funções diversas como transporte de metais, auxílio na secreção, proteção contra competidores, predadores e parasitas, dentre outras. Apenas alguns metabólitos primários possuem unidades funcionais de hereditariedade. Parte desse grupo e todos os secundários não possuem essas estruturas.

Ocorre que boa parte da biotecnologia se vale justamente das estruturas que não possuem genes, ou seja, unidades funcionais de hereditariedade para o desenvolvimento de produtos, processos e soluções. Assim, caso se considere que essas estruturas não se enquadram na noção de recursos genéticos, retira-se a necessidade de se observar o dever

178 Dicionário Michaelis. Disponível em: https://michaelis.uol.com.br/. Acesso em 12 ago. 2021.

obter consentimento para acesso e repartição de benefícios em relação a eles, esvaziando-se o tratado.

Essa realidade inclusive levou autores como Vladmir Garcia Magalhães a defender que a CDB fosse alterada para que passasse a falar em repartição de benefícios por acesso a recursos biológicos, em substituição à menção a recursos genéticos¹⁷⁹:

Ocorre que todas as demais moléculas biológicas de grande valor real e potencial, científico e econômico, ficaram excluídas do artigo 1, inclusive outros metabólitos primários, como as enzimas, e todos os metabólitos secundários, que têm sido a maior fonte de matéria-prima para a indústria farmacêutica desenvolver novos medicamentos. Assim, a redação da CDB no artigo 1 e outros, deveria ter utilizado o termo recursos biológicos ao invés de recursos genéticos, pois estes são partes daqueles, de modo que os benefícios derivados da utilização dos recursos biológicos em geral, e não somente dos recursos genéticos, fossem repartidos de forma justa.

A questão foi endereçada pelo Protocolo de Nagoia com a inclusão da noção de derivados, uma das grandes inovações desse tratado, que ampliou a interpretação de recursos genéticos¹⁸⁰ para alcançar também metabólitos que não contêm unidades funcionais de hereditariedade. Para tanto, os derivados foram definidos como “um composto bioquímico de ocorrência natural, resultante da expressão genética ou do metabolismo de recursos biológicos ou genéticos, mesmo que não contenha unidades funcionais de hereditariedade” (art. 2º).

Sobre o tema, pontuam Catherine Aubertin e Geoffroy Filoche:

However, it can nevertheless be argued that the field of ap-plication of the CBD has been expressly broade- ned. Indeed, genetic resources are no longer viewed solely as genetic information or material containing the functional units of heredity. The use of genetic resources is defined as “to con- duct research and development on the genetic and/or biochemical composition of genetic re- sources, including through the application of biotechnology as defined in Article 2 of the Convention” (Art. 2c). This broadening out from the field of genetics in the strict sense of the term to that of biochemicals is in line with industrial and commercial realities, research practices, and at the end of the day, the demands of the Southern countries.¹⁸¹

179 MAGALHÃES, Vladmir Garcia. Convenção sobre a diversidade biológica (cdb): a necessidade da revisão do seu texto substituindo o termo “recursos genéticos” por “recursos biológicos” nos arts 1, 9, 15, 16 e 19, Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM, v. 1, n.1, p. 16-32.

180 GLOWKA, Lyle; NORMAND, Vlérie. Innovations in international environmental law. In: MORGERA, Elisa; BUCK, Mathias; TSIOUMANI, Elsa. The 2010 Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing in perspective: implications for international law and implementation challenges. Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2013, p. 28-29.

181 AUBERTIN, Catherine; FILOCHE, Geoffroy. The Nagoya Protocol on the use of genetic resources:

one embodiment of an endless discussion. Sustentabilidade em Debate, Brasília, v.2, n. 1, jan/jun 2011, p.

51-64

Assim, à luz do Protocolo, tanto os metabólitos primários como os secundários estão sujeitos às suas regras. Trata-se de avanço importante que deixa clara amplitude das hipóteses em que os benefícios deverão ser repartidos, uma vez que boa parte das aplicações biotecnológicas se vale de metabólitos secundários.

Vale observar que, mesmo antes do Protocolo de Nagoia, a legislação brasileira sobre o tema sempre interpretou a CDB de modo a abarcar metabólitos primários e secundários, contendo ou não genes. Tanto a Medida Provisória 2.186-16/2001, que primeiramente regulamentou a matéria e hoje está revogada, como Lei 13.123/2015, preferiram falar em patrimônio genético em vez de recurso genético e incluíram nesse conceito qualquer informação de origem genética contida em organismos vivos:

Medida Provisória 2.186-16/2001: Art. 7º I, patrimônio genético: informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que coletados em condições in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva.

Lei 13.123/2015 – Art. 2º. I - patrimônio genético - informação de origem genética de espécies vegetais, animais, microbianas ou espécies de outra natureza, incluindo substâncias oriundas do metabolismo destes seres vivos.

Veja que o legislador não falou em informação genética, o que fatalmente restringiria o conceito, mas em informação de origem genética. Ora, mesmo as informações contidas em um metabólito que não possui unidade funcional de hereditariedade sempre serão de origem genética, uma vez que todas as estruturas do organismo são determinadas pelos genes.

Contudo, um debate importante ainda persiste. Isso porque, em vez de expressamente reconhecer os derivados no escopo do Protocolo, como pleiteavam alguns países, o seu texto o fez de forma indireta, sendo necessário recorrer a sucessivas definições para se chegar à conclusão de que esses compostos fazem parte do acordo. O caminho a ser percorrido está sintetizado no fluxo abaixo:

Figura 3:

Fonte: O autor

Como se pode perceber, apesar de não falar em derivados, o art. 3, que delimita o escopo do tratado, inclui os benefícios derivados da utilização desses recursos, expressão que é definida em seu art 2º, c “como a atividade de pesquisa e desenvolvimento sobre a composição genética e/ou bioquímica dos recursos genéticos, inclusive por meio da aplicação da biotecnologia”. A definição de biotecnologia, por sua vez, inclui a qualquer aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos e seus derivados.

Por fim, o art. 2º, e, define derivados como “composto bioquímico de ocorrência natural, resultante da expressão genética ou do metabolismo de recursos biológicos ou genéticos, mesmo que não contenha unidades funcionais de hereditariedade” (grifo nosso).

Diante desse quadro complexo, dependendo da interpretação que for dada a essa construção, pode-se chegar à conclusão de que esse acordo somente se aplica aos derivados caso tenham sido acessados em conjunto com os recursos genéticos, seja pela menção ao art. 15, que fala expressamente em recursos genéticos, seja pela definição de utilização, que igualmente menciona composição genética e/ou bioquímica dos recursos genéticos. Logo, de acordo com essa visão, se o acesso ocorrer diretamente sobre um derivado sem unidades funcionais de hereditariedade, as regras do Protocolo não incidiriam.

Neste sentido:

However, it is important to understand that because Article 15 of the CBD is limited to the utilization of genetic resources and Article 2 of the Nagoya

Protocol links utilization to the genetic and/or biochemical composition of genetic resources, naturally occurring biochemical compounds accessed independently of genetic resources fall outside the scope of the Protocol¹⁸².

Também é a orientação que a Comissão Europeia tem transmitido para os seus membros para implementação do Protocolo:

Derivatives are referred to in the definition of utilisation, but no corresponding reference is to be found in the substantive provisions of the Protocol, including those related to utilisation, which ultimately determine its scope of application.

Consequently, access to derivatives is covered when it also includes genetic resources for utilisation, i.e. when access to a derivative is combined with access to a genetic resource from which that derivative was or is obtained.

Por outro lado, a African Union Comission ressalta que há entendimentos divergentes sobre este ponto, razão pela qual recomenda aos seus países membros que esclareçam a questão em sua legislação:

Expert opinion differs as to whether access to pure derivatives that do not contain functional units of heredity is similarly subject to PIC under the provisions of the NP, but most agree that access to derivatives can be regulated under national law. The ABS Policy Framework therefore recommends in paragraph A.9 that African Union Member States clarify this affirmatively in national measures, for legal certainty¹⁸³.

Como visto, a legislação brasileira não exige, para sua aplicação, que o derivado tenha sido obtido em conjunto com recursos genéticos. Mesmo que uma pesquisa utilize metabólitos obtidos dissociados desses recursos, os preceitos da legislação nacional devem ser observados. Todavia, o entendimento mais restritivo de alguns países ou blocos econômicos, como é o caso da União Europeia, pode fazer com que esses reduzam o escopo das atividades desenvolvidas em seu território que devem ser controladas, sob o argumento de que o Protocolo não os obriga a controlá-las.

Quanto aos tipos de organismos abrangidos, o Protocolo não faz nenhuma limitação. Isso significa que, em princípio, estão cobertos os recursos genéticos e seus derivados encontrados em qualquer organismo vivo, seja ele vegetal, animal, microbiano ou de outra natureza. Os únicos tipos de organismos que ficam fora do escopo do Protocolo são aqueles sujeitos a regramento próprio contido em outros tratados, como é

182 GREIBER, Thomas; MORENO, Sonia Peña; MATTIAS Åhrén, CARRASCP. Jimena Nieto; KAMAU, Evanson Chege; MEDAGLIA, Jorge Cabrera; OLIVA, Maria Julia; PERRON-WELCH, Frederic; ALI, Natasha; WILLIAMS, China. An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing IUCN: Gland, 2012, p.71.

183 AFRICAN UNION COMISSION. African Union Practical Guidelines for the Coordinated

Implementation of the Nagoya Protocol in Africa. Disponível

em:file:///Users/joaoemmanuel/Downloads/AUPracticalGuidelinesOnABS_20150215_Druck.pdf. Acesso em 12 ago. 2021.

o caso dos recursos fitogenéticos para alimentação e agricultura, tema que será abordado adiante¹⁸⁴, e os recursos genéticos humanos¹⁸⁵.

(a) Conhecimento tradicional associado

A inclusão dos conhecimentos tradicionais associados foi um avanço importante.

Trata-se de ponto que não era tão claro na CDB, que se restringia a tratar o tema em seu preâmbulo e no seu art. 8, j para estabelecer que a repartição de benefícios pelo acesso a esse conhecimento seria algo desejável,¹⁸⁶ mas não uma obrigação, conforme tratado no capítulo anterior. Tratava-se, de fato, de um déficit a ser corrigido, uma vez que há uma estreita relação entre esses conhecimentos e a proteção da biodiversidade.

Nesse sentido, vale trazer à baila as lições de Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida e Maria Cristina Vitoriano Martines Penna:

A ligação entre o patrimônio cultural-histórico (material ou imaterial) e a preservação ambiental, se dá por meio do exercício dos saberes e das tradições pelas comunidades tradicionais, pois eles trazem em si um entendimento sobre a maneira de viver, fazer, agir, celebrar, manifestar-se, com esta forma de ser, preservam-se ecossistemas e biomas.¹⁸⁷

184 É o que preceitua o art. 4, 4 do Protocolo: Esse Protocolo é o instrumento para a implementação dos dispositivos sobre acesso e repartição de benefícios da Convenção. Nos casos em que se aplique um instrumento internacional especializado de acesso e repartição de benefícios que seja compatível com e não contrário aos objetivos da Convenção e desse Protocolo, o presente Protocolo não se aplica para a Parte ou as Partes do instrumento especializado em relação ao recurso genético específico coberto pelo e para o propósito do instrumento especializado.

185 Os reconhecimentos de que os recursos genéticos humanos estão fora do escopo da CDB e do Protocolo de Nagoia foram feitos nas decisões II/11 da COP 2 (“The Conference of the Parties,(...) 2. Reaffirms that human genetic resources are not included within the framework of the Convention;(…)”) e X/1 da COP 10: 5.(“Agrees, bearing in mind decision II/11, paragraph 2, and without prejudice to the further consideration of this issue by the Conference of the Parties serving as the meeting of the Parties to the Protocol, that human genetic resources are not included within the framework of the Protocol;”).

186 O texto do preâmbulo é o seguinte: “Reconhecendo a estreita e tradicional dependência de recursos biológicos de muitas comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais, e que é desejável repartir equitativamente os benefícios derivados da utilização do conhecimento tradicional, de inovações e de práticas relevantes à conservação da diversidade biológica e à utilização sustentável de seus componentes”. Já o art. 8º, j, tem a seguinte redação: “j) Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição equitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas;”

187 YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato; PENNA, Maria Cristina Vitoriano Martines. Importância das comunidades tradicionais para a proteção e preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural. REVISTA DIREITO UFMS , v. 7, p. 71-91, 2021.

Quando da internalização da CDB por meio de sua legislação interna, os países já vinham reconhecendo procedimentos específicos para garantir o consentimento prévio para acesso a esses conhecimentos, inclusive por meio de manifestação das comunidades indígenas e locais, mas esse reconhecimento não constava um tratado internacional. O Protocolo supera essa questão não apenas incluindo os conhecimentos tradicionais em seu escopo, como também reconhecendo a possibilidade de fixação de normas para o seu acesso pelos países provedores e o dever de assegurar seu cumprimento pelos usuários.