Escopo temporal

Quando da internalização da CDB por meio de sua legislação interna, os países já vinham reconhecendo procedimentos específicos para garantir o consentimento prévio para acesso a esses conhecimentos, inclusive por meio de manifestação das comunidades indígenas e locais, mas esse reconhecimento não constava um tratado internacional. O Protocolo supera essa questão não apenas incluindo os conhecimentos tradicionais em seu escopo, como também reconhecendo a possibilidade de fixação de normas para o seu acesso pelos países provedores e o dever de assegurar seu cumprimento pelos usuários.

posição intermediária no sentido de que ele deveria incidir sobre os recursos e conhecimentos que tivessem sido acessados desde a entrada em vigor da CDB¹⁸⁹.

Essas posições e os seus reflexos sobre o alcance do Protocolo podem ser sintetizadas na imagem abaixo:

Figura 4

Fonte: O autor

Como se pode perceber, a primeira posição resulta em um escopo menor, a intermediária em um escopo médio e a segunda em um escopo maior.

Um breve parêntese merece ser aberto antes de avançarmos sobre este ponto.

Apesar das posições acima se basearem no momento em que os recursos ou conhecimentos foram acessados, nem a CDB, nem o Protocolo de Nagoia conceituam acesso aos recursos genéticos ou a conhecimentos tradicionais associados. O ponto merece especial atenção porque há uma divergência entre o uso desse termo nos tratados internacionais quando comparados com a sua definição nas legislações brasileiras de aceso e repartição de benefícios, seja ela a antiga Medida Provisória 2.186-16/2001 ou a Lei 13.123/2015.

189 KOHSAKA, R. The Negotiating History of the Nagoya Protocol on ABS: Perspective from Japan. IPAJ Vol. 9 No. 1 p. 56-66, 2012.

Enquanto em âmbito internacional o termo acesso designa obtenção de uma amostra ou conhecimento para posterior pesquisa e desenvolvimento¹⁹⁰, na legislação interna brasileira ele vem sendo aplicado para denotar a própria pesquisa e desenvolvimento, como se pode ver no art. 2º, VIII da Lei 13.123/2015:

VIII - acesso ao patrimônio genético - pesquisa ou desenvolvimento tecnológico realizado sobre amostra de patrimônio genético;

IX - acesso ao conhecimento tradicional associado - pesquisa ou desenvolvimento tecnológico realizado sobre conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético que possibilite ou facilite o acesso ao patrimônio genético, ainda que obtido de fontes secundárias tais como feiras, publicações, inventários, filmes, artigos científicos, cadastros e outras formas de sistematização e registro de conhecimentos tradicionais associados.

No contexto da discussão aqui retratada sobre o escopo temporal do Protocolo de Nagoia, entende-se como acesso a obtenção de uma amostra e não a atividade de pesquisa e desenvolvimento realizada sobre ela. Estas últimas atividades são designadas pelo Protocolo como utilização dos recursos genéticos, conforme art. 2º, c deste tratado:

(c) “Utilização de recursos genéticos” significa a realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento sobre a composição genética e/ou bioquímica dos recursos genéticos, inclusive por meio da aplicação da biotecnologia, conforme definido no Artigo 2 da Convenção.

Feito este esclarecimento, fecha-se o parêntese.

Apesar de muitas alternativas terem sido discutidas ao logo da negociação, o texto final do Protocolo não enfrenta a questão diretamente. Optou-se apenas por mencionar que o seu escopo abarcaria os recursos genéticos compreendidos no âmbito do art. 15 da CDB, o que de algum modo parece afastar a possibilidade de aplicação do entendimento no sentido de que mesmo os recursos acessados antes da CDB estariam sujeitos a esse tratado. Isso porque, como já dito quando tratamos da Convenção, o seu art. 15.3 excluiu do seu âmbito de incidência os recursos que tenham sido adquiridos antes de sua entrada em vigor.

Essa leitura é reforçada pelo art. 28 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que afasta a possibilidade de aplicação retroativa de um texto convencional, salvo quando as partes optam pela retroatividade:

A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não obrigam uma parte em relação a um ato ou fato anterior ou a uma situação que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em relação a essa parte.

190 IUCN. Access to Genetic Resources: article 6 of the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing.

Disponível em: https://www.iucn.org/sites/dev/files/import/downloads/short_paper___article_6.pdf Acesso em: 17 ago. 2021.

Como este não foi o caso do art. 15 da CDB nem do art. 3º do Protocolo, não parece haver espaço legítimo para uma posição que sustente a aplicabilidade do Protocolo sobre recursos genéticos acessados (ou seja, obtidos) antes de 1993, data de entrada em vigor da Convenção. Neste sentido:

Instead, the default provision on retroactivity of the Vienna Convention on the Law of Treaties applies. According to Article 28 of that convention, a treaty shall not be applied retroactively unless countries choose to give a treaty such effect. Additionally, a treaty cannot apply to any act or fact that took place or any situation that ceased to exist before entry into force of the treaty for that party. This means that access to genetic resources before the entry into force of the CBD is outside the temporal scope of the CBD because ABS obligations only came into existence once the CBD entered into force.¹⁹¹

Na mesma linha, pontua Juliana Santilli ao criticar a resistência manifestada, em um primeiro momento, por alguns representantes do agronegócio brasileiro em ratificar o Protocolo com receio de um possível efeito retroativo desse tratado:

Assinando ou não o Protocolo, o Brasil não poderá violar a soberania da China sobre os seus recursos naturais e fazer coleta de recursos genéticos da soja no território chinês, sem a prévia autorização do Estado chinês. Além disto, é evidente que o Protocolo de Nagoya não tem efeito retroativo, e suas normas só serão aplicadas a partir da sua entrada em vigor. Assim, as variedades melhoradas de soja atualmente utilizadas pelo agronegócio não serão afetadas pelo Protocolo de Nagoya, ao contrário do que afirma.¹⁹²

Contudo, não há a mesma clareza quanto à possibilidade de aplicação do Protocolo de Nagoia para os recursos acessados após a CDB, ou se ele deverá incidir apenas para os recursos que ferem acessados após a entrada em vigor do Protocolo. A definição é relevante e influencia fortemente o alcance desse tratado, uma vez que há uma diferença de mais de 20 anos entre a entrada em vigor do Protocolo (em vigor internacionalmente desde 12.10.2014) quando comparada com a Convenção (em vigor internacionalmente desde 29.12.1993).

A dúvida é legítima por duas razões. Primeiro porque o art. 15 da CDB já reconhecia, desde 1993, quando a Convenção entrou em vigor, o direito dos países de consentirem ou não com o acesso aos seus recursos, bem como de receberem os

191 GREIBER, Thomas; MORENO, Sonia Peña; MATTIAS Åhrén, CARRASCP. Jimena Nieto; KAMAU, Evanson Chege; MEDAGLIA, Jorge Cabrera; OLIVA, Maria Julia; PERRON-WELCH, Frederic; ALI, Natasha; WILLIAMS, China. An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing IUCN: Gland, 2012.p.72.

192SANTILLI, Juliana. Ruralistas bloqueiam ratificação e Brasil passa a ter papel secundário no Protocolo de Nagoya. Site do Instituto Socioambiental, em 15 de julho de 2014. Disponível em: https://site- antigo.socioambiental.org/pt-br/noticias-socioambientais/ruralistas-bloqueiam-ratificacao-e-brasil-passa-a-ter-papel-secundario-no-protocolo-de-nagoya. Acesso em: 20 mai. 2022

benefícios decorrentes desse acesso. Segundo porque o Protocolo fez referência explícita a esse dispositivo ao delimitar o seu escopo, tendo estabelecido que “este Protocolo se aplica aos recursos genéticos compreendidos no âmbito do Artigo 15 da Convenção e aos benefícios derivados da utilização desses recursos”.

Essa equação se torna ainda mais complexa quando se considera que, por mais que um recurso seja acessado – ou seja, adquirido/obtido – em um momento certo e determinado no tempo, esse mesmo recurso genético pode ser utilizado para novas pesquisas e desenvolvimentos a qualquer tempo. Assim, um recurso genético obtido do Brasil em 1993 poderá ser utilizado para uma pesquisa realizada em 2021 por uma empresa farmacêutica alemã por exemplo. Se admitida a aplicação do Protocolo sobre esses recursos (interpretação mais abrangente), a Alemanha deveria assegurar o cumprimento da legislação brasileira para essa nova pesquisa. Por outro lado, não se admitindo a sua aplicação, essa fiscalização não seria necessária (interpretação menos abrangente).

A figura abaixo ilustra essas possibilidades:

Figura 5

Fonte: O autor

A ambiguidade do texto do Protocolo quanto a este ponto, abrindo diferentes possibilidades interpretativas, foi bem observada por Florian Rabitz¹⁹³

193RABIZ, Florian. Biopiracy after the Nagoya Protocol: Problem Structure, Regime Design and

Implementation Challenges. Disponível em:

The implications of non-retroactivity critically depend on the interpretation of the term "access" which, surprisingly, is defined in neither the CBD nor the Protocol. As access requires the country of origin's PIC and possibly leads to benefit-sharing under MAT, what precisely constitutes "access" has enormous implications for GR in ex situ collections. While those GR have been physically removed from their respective countries of origin, access is still subject to the PIC requirement. "Access" can be understood to have two different meanings:

the physical acquisition of a GR in a country of origin, or its utilization in biotechnological innovation processes. This means that it is unclear whether the Protocol is applicable "at the point of access to GR (in provider countries) or at the point of utilization (in user countries)", Under the former interpretation, significant amounts of ex situ collections fall outside the Protocol's scope and their utilization will not trigger benefit-sharing obligations subject to the Protocol's compliance provisions. In other words:

the Articles 15 to 18 user measures would only apply to GR acquired from their respective countries of origin after 12th October 2014. It is precisely this ambiguity which the EU implementing legislation exploits (see Section 07 below).

Também tratando dessas possibilidades interpretativas, pontua Luciana Carla Silvestri:

Ahora bien, una situación confusa ocurre cuando los beneficios de la utilización de los recursos genéticos se producen con posterioridad a la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya, pero el acceso a los mismos ha sido anterior a él, aunque posterior al Convenio. ¿Estamos aquí ante un hecho nuevo (obtención de beneficios) en el sentido de la Convención de Viena? ¿Se podría aplicar por tanto retroactivamente el Protocolo de Nagoya y exigir reparto de beneficios en estas situaciones? Algunos creen que sí,50 porque los beneficios son actos nuevos o continúan, por lo que no se aplicaría el principio de irretroactividad. Eso significa que para el caso particular de recursos genéticos accedidos con posterioridad al CDB, que hubieran sido obtenidos de países donde sí existían marcos nacionales51 y cuyos beneficios (usos continuos y/o nuevos) se producen con posterioridad a la entrada en vigor del Protocolo, el mismo sí sería aplicable. Quienes opinan así entienden que el Protocolo es una mera especificación de obligaciones ya existentes en el Convenio, sobre todo de los artículos 15.5 y 15.7, por lo cual, negar la retroactividad del Protocolo para los supuestos de usos nuevos y continuados significaría sanear la ilegalidad de accesos producidos en violación a lo dispuesto por estos artículos, resultando esto inaceptable¹⁹⁴

O texto pouo claro reflete a falta de consenso sobre o assunto que pairava no momento da adopção do Protocolo. Por isso, alguns autores tem sustentado que a questão

https://www.scielo.br/j/bpsr/a/7MPPCNSjFwDYyZnDwBbgfDs/?lang=en&format=pdf. Acesso em 13 de fev. 2021.

194SILVESTRI, Luciana Carla. Protocolo de Nagoya: desafíos originados a partir de un texto complejo, ambiguo y controversial. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, v. XVII, 2017, p. 697-716.

do escopo temporal do Protocolo continua bastante incerta e possivelmente continuará assim no futuro próximo¹⁹⁵.

Implementando o Protocolo no âmbito do bloco, a União Europeia expressamente optou pela interpretação menos abrangente, sujeitando ao Protocolo apenas os recursos acessados/adquiridos após a sua entrada em vigor, ainda que outras utilizações sejam realizadas posteriormente a este momento. É o que se verifica nos arts. 2^o e 3^o Regulamento Europeu no 511/2014:

1. O presente regulamento é aplicável aos recursos genéticos sobre os quais os Estados exercem direitos soberanos e aos conhecimentos tradicionais associados aos recursos genéticos aos quais seja facultado acesso após a entrada em vigor do Protocolo de Nagoia na União. É igualmente aplicável aos benefícios decorrentes da utilização dos recursos genéticos e dos conhecimentos tradicionais a eles associados (grifo nosso)

«Acesso»: a aquisição de recursos genéticos ou de conhecimentos tradicionais associados a recursos genéticos numa Parte no Protocolo de Nagoia;

No mesmo sentido é o posicionamento do Japão, o qual, em suas Guidelines on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from Their Utilization, excluem do escopo de aplicação do Protocolo os recursos genéticos e conhecimentos tradicionais que tiverem sido acessados antes da entrada em vigor do Protocolo para o país:

No. 3 Scope of application.

These Guidelines do not apply to the following and other genetic resources to which the Protocol does not apply (meaning genetic resources that do not fall under the category of genetic resources or traditional knowledge associated with genetic resources, to which the Protocol applies; the same applies hereinafter).

(...)

Genetic resources or traditional knowledge associated with genetic resources that were accessed from a provider country prior to the date on which the Protocol entered into force in Japan (grifos nossos).

Como se trata de tema controverso, é fundamental que seja endereçado pelo Brasil durante o processo de internalização do Protocolo.

Vale notar que, curiosamente, mesmo antes de ratificar o Protocolo, o Brasil sinalizou seu entendimento sobre o tema na legislação interna, pelo menos no que se refere a um tipo específico de recurso genético: o material reprodutivo de espécies introduzidas no País pela ação humana. De acordo com o art. 46, parágrafo primeiro, da

195 BAGLEY, Margo A; RAI, Arti K. The Nagoya Protocol and Synthetic Biology Research: A Look at the Potential Impacts. Disponível em: <https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/nagoya_final.pdf>.

Acesso em 20 set. 2016.

Lei Federal 13.123/2015, a repartição de benefícios prevista nesse tratado não se aplica à exploração econômica realizada até a sua entrada em vigor:

Art. 46. As atividades realizadas sobre patrimônio genético ou sobre conhecimento tradicional associado que constarem em acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados, quando utilizadas para os fins dos referidos acordos internacionais, deverão ser efetuadas em conformidade com as condições neles definidas, mantidas as exigências deles constantes.

Parágrafo único. A repartição de benefícios prevista no Protocolo de Nagoia não se aplica à exploração econômica, para fins de atividade agrícola, de material reprodutivo de espécies introduzidas no País pela ação humana até a entrada em vigor desse Tratado (grifos nossos).

Ressalte-se que, para essa lei brasileira, atividades agrícolas englobam a produção, processamento e comercialização de alimentos, bebidas, fibras, energia e florestas plantada, ou seja, trata-se de conceito bem abrangente (art. 2º, XIV).

Para reforçar esse entendimento, o Decreto Legislativo n^o 136/2020, que aprovou o texto do Protocolo, determinou que o Brasil apresentasse uma declaração interpretativa no momento do depósito do instrumento de ratificação com o seguinte teor:

em conformidade com o disposto na alínea “c” do artigo 8 do Protocolo, a exploração econômica para fins de atividades agrícolas, de acordo com a definição constante da Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015, decorrente de material reprodutivo de espécies introduzidas no país pela ação humana até a entrada em vigor desse Protocolo, não estará sujeita à repartição de benefícios nele prevista;.

Essa determinação foi cumprida, conforme se pode verificar no teor do documento oficial depositado pelo Brasil e disponibilizado pelo Secretário-Geral da ONU, que é o depositário do Protocolo¹⁹⁶:

196Unidet Natinos. Disponível em:

https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXVII-8-b&chapter=27&clang=_en. Acesso em 15 de jan 2022.

Figura 6:

Fonte: ONU

Registre-se que, além do Brasil, também a Argentina apresentou declaração interpretativa abordando a questão do escopo em seu instrumento de ratificação. No seu caso, o documento sinaliza que o Protocolo deve ser interpretado como aplicável à repartição dos benefícios decorrentes da utilização dos recursos genéticos provenientes da República Argentina após a entrada em vigor da CDB, e não do Protocolo de Nagoia, posição mais abrangente do que a brasileira.

Figura 7

Fonte: ONU

Contudo, vale notar que tanto a previsão contida na legislação interna como a indicada na declaração interpretativa do Brasil somente tratam de um tipo específico de recurso genético: o material reprodutivo de espécies introduzidas no País pela ação humana utilizado em atividade agrícola. No processo de internalização do Protocolo, é de

se esperar que o País enderece essa temática adequadamente para os demais recursos e conhecimentos. O tema será tratado em detalhes no capítulo seguinte.

Não se ignora que a eventual adoção de entendimentos diversos pelos países em decorrência de interpretações divergentes sobre esse ponto do tratado pode ensejar dificuldades operacionais relevantes para a sua efetividade. Caso isso ocorra, o caminho natural seria a discussão do tema no âmbito da COP/MOP com o objetivo de sedimentar um entendimento comum, como bem pontuado por Adriana Sader Tescari:

A ausência de definição do escopo temporal no Protocolo de Nagoia permite, ao mesmo tempo, que as normativas nacionais determinem que o instrumento se aplica apenas aos recursos e conhecimentos adquiridos após sua entrada em vigor, como já o fez, em nome da segurança jurídica, a União Europeia. Essa divergência de interpretações quanto à delimitação do âmbito de aplicação temporal do instrumento poderá ensejar o retorno do tópico à agenda para seu tratamento pela COP/MOP.¹⁹⁷

Até que isso ocorra, porém, os Países precisarão tomar decisões internas sobre o tema, como de fato já vêm tomando, sob pena de não conseguirem cumprir as obrigações previstas no Protocolo, uma vez que se trata de ua questão central.