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170
sa seria bom meio de pressão contra a família ou clã a que pertencia. A comuni-
dade vitoriosa recebia um~ com aquela finalidade, o qual era conduzido
pela comunidade vencida com as mãos às costas, ligadas, para que ele não pu-
2 . : ' :
desse defender-se. No segundo momento, o de dação de refém aplicada ao co-mércio, o
pater, e.g.,
recebe um cavalo por dez libras de cobre. Mas, sucede queele, naquele instante, não possui as libras necessárias. Então ele ata, liga as mãos de seu filho e o transfere ao credor. Ambas as partes acordam, sendo uma delas em receber de volta o filho e a outra em haver as peças de cobre.
J~. Na terceira fase, já existe ordem jurídica: aquele que entregar o refém
pode, com auxílio estatal, reavê-lo. O refém, no ato de transferência, fica por alguns momentos atado, mas depois lhe é devolvida a liberdade fática. Sepa- ram-se direito (direito de propriedade) e posse. Ligação e transferência trans- formam-se de ato praticamente útil em símbolo.
Até o momento em que, necessariamente, o refém deveria ficar na casa e, sob o poder do credor, devedor e refém eram pessoas diversas, pois, do contrá- rio, como poderia o devedor efetuar a prestação que o liberaria? Depois que se admitiu o refém faticamente livre, nasceu a figura e a possibilidade de dar-se o próprio devedor como refém. Finalmente, a propriedade sobre o devedor-re-
fém somente surge com a "quebra do contrato". Torna~se possível um contrato
obrigacional com dupla autodação de refém.t7t
A despeito dos aspectos subjetivos que possam ser revelados pela teoria de Beseler, tem a doutrina como certo que, em princípio, o negócio jurídico
com o
praes,
ou refém, gerava somente a responsabilidade, devendo, este, sub-meter-se ao direito de ataque do credor, do qual poderia liberar-se com entrega
do objeto principal da
res.
Surgiu, em época posterior, a possibilidade do devedor livrar-se com a entrega de uma soma em dinheiro, liberação que dependia do nuto do credor.
Em outro momento, o arbítrio em aceitar, ou não, transformou-se em dever,
tendo, assim, o devedor a possibilidade
(facultas altemativa)
de escolher entre aefetivação da prestação ou do seu equivalente, evitando a execução que iria recair sobre o seu próprio corpo.
Desenvolveu-se, então, o conceito de débito, de dever prestar, a que
corresponde o direito de exigir do credor, tra~ando-se a responsabilida-
de pessoal em patrimonial.
l7l Beitrãge zur Kritih der rómischen Reehtsquellen, IV, 1920, p. 93-94.
A prestação, a que corresponde o débito, denomina-se, hoje, prestação primária; e secundária a que corresponde à responsabilidade.
No direito brasileiro, o devedor não possui essa
fac ulta s alte ma tiva ,
poisou ele satisfaz o devido ou caberá ao credor ~ específica
(proecise agere)
ou perdas e danos. Na Idade Média, com a glosa, aumentou-se o círculo de
hipóteses de condenação específica prevista no direito romano até abranger as
decorrentes da
actio empti.
Azo e Búlgaro eram contrários à admissão do
proecise agere
fora dos casosem que o direito romano o permitia. Martino houve como possível exegese ampliativa, tirando argumento analógico da situação jurídica relativa à reivin-
dicação.172 Acúrsio seguiu na glosa ao
Digesto
a Azo e a Búlgaro, mas na dasInst itui çõe s
admitiu a possibilidade de exigir-se o cumprimento específico. Estaúltima exegese, a respeito da
actio empti,
bem como de outrasactiones,
vulgari-zou-se através de Durantis e Bártolo.
Não faz muito, discutiu-se, entre nós, se era possível, em certas hipóte- ses, exigir a própria prestação, ou se, no caso de recusa do devedor em prestar,
somente caberia ação de perdas e danos pelo inadimplemento. Livre de qual-
quer dúvida, pode o credor optar entre haver a prestação ou perdas e danos. A prestação primária corresponde ao débito; e a prestação secundária, a
qual se relaciona com perdas e danos, constitui a responsabilidade.
É
preciso,porém, ter presente que a responsabilidade é elemcr;.to da obrigação e coexiste
com o débito. Não é totalmente correto afirmar que a responsabilidade surge,
apenas, quando se manifesta adimplemento insatisfatório ou recusa em adimplir. Em tal caso, pode o credor prejudicado pôr em atividade um dos dois elemen- tos que formam a obrigação perfeita: débito e responsabilidade.
Caracteriza-se a I9brigação perfeita lpela possibilidade que tem o credor
de poder exigir (pretensão) o adimplemento ou perdas e danos. O conceito de
pretensão, que se deve a Windscheid,173 constitui grande descoberta para a
172 D. 6, 1,68. Vd. Lange, Sehadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterliehen Rechtstheorie, 1955, p. 11. No direito inglês, a comlllon lawadmitia somente ação para haver as damages. Mas a equity passou
a permitir ação para haver a prestação (speeifie performance).
173 Deve-se a Windscheid a descoberta de que, no direito romano, a possibilidade de obter uma actío condicionava, como prius, a existência de um direito subjetivo, mero posterius. Ele o diz expressamente: "a ordem jurídica nãoéordem de direitos subjetivos, mas ordem depretensões exigíveis judicialmente" ("Die Rechtsordnung ist nicht die Ordnung der Rechte, sondem die Ordnung der gerichtlich verfolgbaren AnspTÜche") - in: Die "acHo" des rómisehen Civilrechts, 1856, p. 3; cf. Peter, Actio und Writ, p: 56. O conceito de pretensão nasceu desse estudode Windscheid, o qual apontou a circunstãncia de que o direito material, no direito romano, estava em~undo plano. Por esse motivo,. não se conhecia o conceito de pretensão, ao qual Windscheid chegou pelãTapídação dos elementos processuais contidos na aaio (vd.