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A Obrigação Como Processo - Clóvis v. Do Couto e Silva

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obrigação

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ISBN85-225-0581-0 ISBN85-225-0581-0 Cop

Copyrighyright t <9200<92006 6 ClóvClóvis V.is V. do Couto e Silvado Couto e Silva Direitos desta

Direitos desta edição reservadosedição reservados à à

EDITORAFGV EDITORAFGV Ruajornali

Ruajornalista sta alIanalIando do DantDantas, 3as, 377 22

22231231-01-010 - 0 - Rio Rio dejaneidejaneiro, Rj- ro, Rj- BraBrasilsil Tels

Tels.: 080.: 0800-020-021-771-7777 77 - - 21-321-3799-799-44274427 Fax:

Fax: 21-3799-421-3799-4430430 e-mail:

e-mail: editora@fgveditora@fgv.hr-pedidoseditora.hr-pedidoseditora@fgv.br @fgv.br 

weh site:

weh site:  www.fgv.hr/editora www.fgv.hr/editora

Impresso no Brasil

Impresso no Brasil1 Printed 1 Printed  inin Brazil Brazil

Todo

Todos s os direitos os direitos reserreservadovados. s. A reproA reproduçãdução o não autoriznão autorizada ada destdesta a publpublicaçãicação,o, no todo

no todo ou em parte, ou em parte, consconstitui violaçãtitui violação do copyrigho do copyright t (Leinº(Leinº   9.610/98).  9.610/98). Os

Osconceconceitos itos emitidemitidos os nesteneste  livro  livrosão de inteisão de inteira ra resporesponsabnsabilidailidade de dodo  autor.  autor.

Iª ediçã

Iª edição - o - 2002006; 1ª re6; 1ª reimpimpresressão - são - 202007; 207; 2ª reiª reimprmpressessão - ão - 202008; 08; 3ª rei3ª reim- m- pres

 pressão - são - 20092009; 4ª ; 4ª reimpreimpressãressão o - - 20102010; ; 5ª reimpres5ª reimpressão - são - 20112011; 6ª ; 6ª e 7ª e 7ª reim- reim- pres

 pressões - sões - 2012012; 2; 8ª 8ª reimpreimpressãressão o - - 20132013..

 Revisão

 Revisão de de originais:originais: Thalita Prado da SilveiraThalita Prado da Silveira

 Editoração

 Editoração eletrônica:eletrônica:  FAEditoração  FAEditoração

 Revisão:

 Revisão: FatimFatima a CaroCaroni ni e Mae Marcorco AntoAntonio Corrêanio Corrêa Capa:

Capa:aspecto:desigaspecto:designn

Ficha catalográfica

Ficha catalográfica elaborada pela Belaborada pela Bibliotecaiblioteca Mario

Mario Henrique SimonsenHenrique SimonsenIFGVIFGV Silva,Clóvisdo

Silva,Clóvisdo Coutoe,1930-l992Coutoe,1930-l992 A

A obriobrigaçãgaçãoo comoprocescomoprocessoso11ClóvClóvisV.isV. do Coulo e do Coulo e SilvSilva- a-reimpressão-

reimpressão- RiodeJaneiro: RiodeJaneiro: EditoraFGV,2006EditoraFGV,2006.. 176p.

176p. Origi

Originalmnalmente apente apresenresentado como tado como lese do lese do autoautor r (livr(livre- e-docê

docência- ncia- UnivUniversidersidadeadeFedeFederaldoraldo RioGraRioGrandedo Sul,Facul-ndedo Sul,Facul-dadede

dadede DireiDireito,1964).to,1964). Incluibibliografia. Incluibibliografia. 1.Obrigações(Direito).I

1.Obrigações(Direito).I FundaçãoGeFundaçãoGetulioVargas.tulioVargas.11.11.Título.Título.

Sumário

Sumário

Apr

Aprese

esenta

ntação

ção 7

7

Pre

Prefác

fácio

io 9

9

Int

Introd

roduçã

ução

o 17

17

Cap

Capítu

ítulo I-

lo I- Os

Os pri

princí

ncípio

pios

s 23

23

Au

Autotononomimia a da da vovontntadade e 2424 B

Boaoa-f-fé é 3232 A se

A separparaçãação o ententre re a faa fase do nasse do nascimcimentento o e e dedesensenvolvolvimvimentento o dosdos de

devevereres s e e a da do ado adimimplplememenento to 4343 11-

-Capítulo

Capítulo

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A

A obr

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ção como pr

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63

A c

A cririse da tese da teororia ia dadas fons fontetes s 6565 Fo

Fontntes es dadas os obrbrigigaçaçõeões s 7171 Est

Estrutrutura ura e e intintensensidaidade de do do proprocescesso so obobrigrigaciacionaonal l 8181 Te

Teorioria da da a impimpossossibiibilidlidade ade 9898

Capítulo

Capítulo

  111-  111-

Desen

Desenvolvi

volvimento

mento do vínc

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ulo obrigaciona

cional

l 115

115

Ob

Obririgagaçõções es de dade dar e dr e de ree reststitituiuir r 111166 Ob

Obririgagaçõções es de fazde fazer e der e de nãe não o fafazezer r 121244 Obr

Obrigaigaçõeções s gengenériéricas cas 138138 Obr

Obrigaigaçõeções s altalternernatiativas vas e ce comom

fac

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156 

156 

Obr

Obrigaigaçõeções durs duradadourouras as 163163

Con

Conclu

clusão

são 167

167

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j

(4)

DOAÇA

DOAÇAOIJUOIJU-clEN-clENClAS ClAS JURIJURIDICADICASS R

Reeggiissttrroo   N  NOO..SSggee..,,aaooDDoottaa::2299//0000//2200""11 33  Autor.SILVA.

 Autor.SILVA. CLOVIS CLOVIS DO DO COUTO COUTO EE

"Tod

"Toda re1eitua re1eitura ra de um de um clásclássico sico é uma é uma leitleitura ura de de descdescoberobertata com

como a prio a primeirmeira. a. Toda Toda primprimeira eira leitleitura de um ura de um clásclássicosico

é 

é   na realid  na realidade ade uma uma relereleituritura." a." 

(!talo Calvino,

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  Po  Por que r que ler os ler os clásclássicosicos)s)

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revelam

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inéditos", conforme uma das definiçõe

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 por !talo Calvin

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Com esse pr

Com esse projet

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para o debate

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grupo de profissio

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Brasil.

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 É

 verdade

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praxístic

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nos legou uma dogm

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teor 

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auto-reflexivo que corresponderia

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ao.que, no

  Espírito  Espírito

do

do

direito romano,direito romano,

  Rudolf 

  Rudolf 

Ihering

Ihering denominou

denominou "jurisprudênci

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inferior", satisfeita apenas em

apenas em dissipar obs-

dissipar

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lo XXI,fazuma péssima

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da nos moldes do século XIX.Entret

do século XIX.Entretanto

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qualidade

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nos problemas

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realidade prática como exemplo daquilo que, na m

que, na mesma obra,

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Ihering

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com todo um trabalho

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sistema jurídic

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com vista

vistas

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a serem

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ap.licadasa problemas

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II

  A  A obrigobrigação como processoação como processo

rada, sob pena de chanc

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hagem de

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a abstração

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formulação de soluções

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por Miguel Reale, coorden

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que deu origem ao Código Civil, permitiu

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"dar ao antepr

anteprojeto

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antes um sentido operacional

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Advogado Cível da

Cível da Fundação

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Getulio Vargas

Vargas é indissociável

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da

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assunção

ção de certo conjunto

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de obrigaçõe

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entre as quais a de realiza

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a você uma ótima leitura.

ótima leitura.

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FGV

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Relendo a Dogmát

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 obrigação como proces-

 obrigação como

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 tese apresenta

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por Clóvis V.do Couto

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e Silva

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Sul, em

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JO transc

transcurso

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da obra, ,esc

, ,escrita aos 33 anos pelo juris

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ta gaúcho

gaúcho..

Dao teste

Dao testemunho

munho do seu sign

do seu significa

ificado,

do, na evoluç

na evolução

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do direito brasile

ito brasileiro ao

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longo

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na doutrina

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pelo menos pouco ou nada valo-

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por nossos autores e ma

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gistrados.

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 Nesse

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quadro, sobressai

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deter:m~naaumento de deveres, além daqueles que a convenção

além daqueles que a convenção

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mcluslv~, cnar de:er~s

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o credoE?o qual, tradicionalmente,

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do dl.reItodo sec~lo ~assado (século

  XIX)  XIX)

 com a vida e as exigências

 com a vida e as exigências

étlcas

étlcas atuaIS,abnndo, por

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asSImdizer,no  hortus conclusus

 hortus conclusus do sistemado

 do sistemado positi

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~ue viesse a l~m~~   obri~ação como procesi£1o

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!~e~m~e~mo o PontPontes es de ~irade ~iranda, nda, de mde marcadarcada a formformação ação germgermãnica ãnica e e que tantque tanto influio influiu u no peno pensamensamento nto dede Clo

(6)

5 Larenz, Karl.   Lehrbuch des Schuldrechl5.   14. ed. München: Beck, 1987, v. I (Allgemeiner Tei!),   p. 26-29.

Registra Clóvis do Couto e Silva, na Introdução da sua obra, que Larenz, entretanto, no curso da sua exposição não utilizou explicitamente o conceito de obrigação como processo.

turais da eficácia jurídica, colocando, ao lado do direito propriamente dito, a  pretensão, a ação em sentido material, assim como os direitos formativos e as  posições jurídicas, correspondendo aos primeiros o dever, a obrigação e a ex-ceção do direito material". A esse elenco o princípio da boa-fé agregou ainda os

deveres anexos (NebenpjIichte),  secun~.los ou instrumentais, que podem

sur-gir "dt;ante O curso e o desenvolvimento da relação jurídica e, em certos

casos, posteriormente ao adimplemento da obrigaçãO principaL Consistem em

indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, de guarda, de cooperação, de assistência" (cap. lI,"Deveres secundários", p. 91).

Por certo, a idéia de obrigação como totalidade, ou como estrutura ou

 jQrn :@. ..(G efüg e; G estal t),  ou da 2brigação como processo já era conhecida, so- bretudo pelos autores germânicos. Karl Larenz, na introdução do primeiro vo-lume do seu manual clássico sobre o direito das obrigações, trata da "relação

obrigacional como estrutura e como processo"  (Das Schuldverhãltnis aIs Gefüge

und aIs Prozeâ)  e acentua esses aspectos.5 A originalidade de Clóvis do Couto e

Silva não está, pois, na identificação dessas peculiaridades da relação obrigacional e nem mesmo, portanto, no título que deu à sua tese, mas sim em ter constituí-do aquelas peculiaridades em permanente fio condutor de sua análise constituí-do

nasci-mento e desenvolvinasci-mento do  vinculum obligationis em todas as suas fases e

momentos, sempre polarizado por um fim que é o adimplemento e a satisfação

dos interesses do credor.

"E é precisamente a finalidade que determina a concepção da Qbrigação

~o processo", diz ele, e, logo após, cuida de destacar a singular importância

que tem, no nosso sistema jurídico, a concepção da obrigação c.om~cesso, em contraste com o que se verifica no direito alemão, que separa rigidamente' os planos do direito das illrrigações e do direito das coisas, ou no direito francês

 _ 

...

e italiano, onde a propriedade se transmite solo consensu:  "A dogmática atual

considera a finalidade que polariza o vínculo como a ele inerente. Em se

tratan-do de ato abstrato, embora exista uma unidade funcional (a  solutio  extingue a

obrigação), impede-se, não obstante, a verificação da causa. No sistema de se- paração absoluta de planos, entre o direito das obrigações e o direito das coi-sas, a unidade em razão do fim passa a um plano secundário. Dulckeit, em

crítica ao sistema do BGB, segundo o qual a alienação  a non domino  é válida, em

Prefácio

I

11 P.s)  ",,-,...J  ~L" ... ~ " l.,--. [' ~ l.,--.f ~ . . C'" ~v),-~ (_,~_. ~~~ . .,

2BGB li242: "O devedor está obrigado a realizar a prestação em conformidade com a boa-fé e com os'usos do tráfico"; li157: "Os contratos devem ser interpretados em conformidade com a boa-fé e com os usos do tráfico".

3COC, art. 51: "São nulas de pleno direito, entre ?utras, as cláusulas contratuais relativas aos produtos e serviços que:C .. )  lV _ estabeleçam obrigações consideradas iníquas, ab~sivas, qu~ col~,quem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fe ou.a eqUldade . _ 

iCódigo Civil de 2002, art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assIm na conc~us~~ do contrato como em sua execução, os princípiOS de probidade e boa-fé"; art. 113: "Os negócIOs Jundlcos dev int retado for boa-fé e s do lugar da elebração". '. .'.

 para esse atraso muito contribuiu o fato de o Código Civil de 1916 - neste  ponto prestando também homenagem ao positivismo jurídico - pão se haver 

referido à boa-fé na acer~ção objetiva. Limitou-se apenas a considerar, no

direi-to das coisas, a oa-fé subjetiva, muidirei-to embora o Código Comercial, no art.

131,I, já dispusesse que "a inteligência simples e adequada, que for mais

con-forme com a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá

sempre prevalecer  à  rigorosa e restrita significação das palavras", e o Código

Civil alemão, que em tantos outros aspectos serviu de modelo e inspiração ao

nosso Código Civil, e~parágrafos que se tornaram célebres (~242 e ~157).

houvesse dado à boa-fé objetiva especialíssimo relevo.2

"Contudo", observa Clóvis do Couto e Silva, "a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao ~242 do BGB não impe~ que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica_ 

com significado de regra de conduta.

°

mandamento de conduta engloba todos

os que participam do vínculo obrigacional e estabelece entre eles um elo de coo- peração, erIl face do fim objetivo a que visam. Tradicionalmente o credor tinha sua conduta restringida, embora de modo mais tênue, pela faculdade que possuía e possui o devedor de .Qbliterar..obstaculizar ou ~cobt:!sa pretensão através da

exceptio doli generalis ou  specialis.

 °

 princípio da boa-fé contribui para

determi-nar o qu e e o como  da prestação e, ao relacionar ambos os figurantes do vínculo,

fixa também os limites da prestação" (cap. I,"Boa-fé e o Código Civil", p. 31). , Só co~ o advento do Código de Defesa do Consumidor a boa-fé objetiva

ganhou sede na le~~o n~ion~l,~ s~~o: r:or fim, mais claramente

enuncia-da nos arts. @e~o novo COdl~OC~VIl. . .

A compreensão da relação obngaclOnal como totalIdade   (;lU  como

SIste-ma de processos permite uSIste-ma melhor e SIste-mais adequada intelecção dos elemen-tos que a compõem, unindo-os todos por um laço de racionalidade. O.número

desses elementos foi expressivamente ampliado, no século  XIX, espeCIalmente

 pela doutrina alemã, ao nos legar "o exame minucioso dos componentes

(7)

razão da abstratividade do negócio dispositivo, salienta que o problema

jurídi-co do prejudicado, injurídi-congruentemente, se desloca, cabendo-lhe apenas a ação

de .mriguecimentQ sem causa, e não a reivindicatória. A concepção da

obriga-ção como processo é, em v~dade, somente adequada àqueles sistemas nos

quais o nexo finalístico tem posição relevante. Tanto nos sistemas que adotam

a separação absoluta entre direito das obrigações e direito das.c:oisas, quanto

naqueles em que a própria convençãon:ãnsmite a propriedade, ~inda que

so-mente

  inter partes,

difícil será considerar o desenvolvimento do dever como um

 processo. IA unidacleflincional

e a sepai-ãçã~';etiti~~ de planos, entre direito

r - d a s

 (;brigações e direito das coisas,

 é

que tornam possível considerar a

obriga-lS_~()_~?mo_ 

um

pr~~~~º,_cla,~do-Ihe~~p-ecíficos_~g!1_~(i窺g.j~t:.~dic?.::r---'---O exame dessa separação de planos é feito, em

 A obrigação como processo,

com admirável cuidado científico e com ricas contribuições trazidas da história

do direito, do direito romano e do direito medieval, no tocante particularmente

à teoria da causa.

A cisão entre o negócio jurídico obrigacional, constitutivo do vínculo, e o

negócio jurídico de direito das coisas, negócio jurídico de adimplemento, e que

tem, obviamente, caráter dispositivo, chamado comumente de "acordo de

trans-missão", é, antes de tudo, uma exigência lógica. No Brasil, diante do que

precei-tuava o art.

859

 do Código Civil de

 1916,

 muito se discutiu se a transmissão da

 propriedade seria causal ou abstrata, prevalecendo, por fim, nos

pronuncia-mentos dos tribunais, a posição dos que sustentavam sua causalidade.

"Estabe-lecido que a transmissão era causal e que a boa-fé não tinha a virtude de tornar 

inatacável o domínio adquirido de quem não era proprietário, desprezou-se a

fundamentação dogmática que essa posição deveria forçosamente exigir" (cap.

I,

"A causa no direito moderno e o problema de separação de planos", p. 52.)

A elaboração de tal fundamentação dogmática foi realizada por Clóvis do

Couto e Silva com mão de mestre, ao traçar, no direito brasileiro, em contraste

com o direito alemão, o perfil do negócio obrigacional, que dá nascimento aos

deveres, e o do negócio de direito das coisas, que se endereça à extinção

daque-les deveres pelo adimplemento, sendo importante definir, nesse contexto, o

momento em que se identifica a manifestação volitiva que dá conteúdo e

ori-gem a u

e outro. Para alguns, o negócio obrigacional (e.g., a compra e venda)

tem dupl~ eficácia, projetando efeitos tanto no campo do direito das obrigações

~---

-.

quanto no do direito das coisas, inexistindo, conseqüentemente, no Brasil, o

"acordo de transmissão", que seria próprio do sistema alemão. Nesse esquema

conceitual, a compra e venda já é vista como negócio jurídico de adimplemento.

 No entanto, registra Clóvis, a exigência da titularidade do poder de disposição

Prefácio

I

é .r~quisito de eficácia do adimplemento, nos termos do ~rt. 933 do Código

ClVlIde

  1916

  (atual art. 307), e não da compra e venda. Além disso, não se

discute que a tradição, modo de aquisição de bens móveis, não é negócio

jurídi-co, mas sim ato-fato jurídico ou ato real

 (Realakt),

não tendo e não podendo

ter, assim, caráter dispositivo e nem podendo igualmente ser condicionado.

Bem se vê, pois, que será forçoso admitir a existência de um outro negócio

 jurídico, "situado entre a compra e venda (obrigacional) e a tradição (direito

das coisas), entre o

 titulus

e o

 modus adquirendi".

Uma vez, p~

o

acor-do de transmissão, entre nós, é negócio jurídico causal, e não abstrato, como

ocorre no sistema germânico, não há como deixar de reconhecer que a vontade

que lhe é indispensável "deve ser considerada co-declarada no negócio de

com- pra e venda" (idem supra).

Creio que não me engano ao atribuir também a Clóvis do Couto e Silva a

 primazia, entre nossos doutrinadores, no tratamento da teoria da subsunção e

da questão das lacunas e cláusulas gerais em sistemas jurídicos abertos,

à

 luz

dos trabalhos então ainda muito recentes de Esser 

  (Grundsatz und Norm),

Viehweg

  (Topik undJurisprudenz),

  Larem

  (Methodenlehre der Rechtswissenschaft),

Engisch

  (Einführung in das juristische Denken),

  Coing

  (Zur Geschichte des

Privatrechtssystems),

  Wieacker 

  (Gesetz und Richterkunst),

que se tornariam,

depois, todos eles, clássicos da teoria geral do direito.

Aliás, essa intimidade com a ciência jurídica alemã e as numerosas

cita-ções feitas em

  A obrigação como processo

 de autores e obras germânicos

desgos-taram a alguns integrantes da banca examinadora, por ocasião da defesa da

tese, os quais perguntaram a Clóvis; com alguma irritação, por que fazia tão

abundantes referências aos alemães. A essa objeção, o jovem candidato

respon-deu que não lhe parecia pecado conhecer alemão e o que lhe interessava era o

valor científico das obras e não a língua em que eram escritas.

A inclinação pelo estudo da ciência jurídica alemã foi despertada em

Cló-vis quando aluno do professor R'lYCirne Lima, também na Faculdade de

Direi-to da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e pelos contaDirei-tos pessoais

que, depois de formado, continuou a manter com aquele eminente mestre,

no-tável, entre outras muitas qualidades, pela sua vasta erudição nos mais diversos

campos da cultura, jurídica ou geral. Acentuou-se esse pendor com o início da

 publicação, na década de 50 do século passado, do

  Tratado de direito privado,

de

Pontes de Miranda, de quem Clóvis era grande ad~dor,

embora a admiração

nunca o fizesse perder o senso crítico e a independência de pensamento.

Essas influências, da ciência jurídica alemã e da obra de Pontes de Miranda,

(8)

\

I

 para o nosso direito das obrigações," escreve Clóvis, "é o

  Tratado de

  direito

pri-vado

de Pontes de Miranda. Entre os estrangeiros, freqüentemente

citados

nes-ta exposição e absolunes-tamente indispensáveis, estão Esser 

  (Schuldrecht)

e Larenz

(Lehrbuch des Schuldrechts).

A parte geral e o direito das obrigações dos

gran-des comentários alemães, sobretudo os de Staudinger e de Planck, foram-nos

de grande valia, bem como os

  Motive

  do Código Civil alemão."

Em pontos específicos, porém, há remissões à doutrina italiana,

especial-mente à

  Teoria generale de! negozio

  giuridico, de Emilio Betti, também um dos

autores preferidos por Clóvis, várias vezes mencionado, ou à doutrina francesa,

como no concernente ao discrime entre "obrigações de meios" e "obrigações

de resultado".

É constante, ainda, o exame dos textos dos nossos principais

civilistas, para a necessária comparação crítica de suas opiniões com o

susten-tado por ele, Clóvis, no seu~do.

--- Não se pode esquecer, entretanto, que temas como "contato social", "atos

existenciais", "teoria da base do negócio jurídico", "débito e responsabilidade",

entre outros versados em A

 obrigação como processo,

  têm raiz germânica, e que

o próprio princípio da boa-fé, embora ligado geneticamente ao direito romano,

só ganhou expressão moderna e alcançou o significado que tem atualmente

após ser incorporado ao BGB e submetido à análise exaustiva dos

comentaris-tas do Código Civil alemão, recebendo assim os valiosos subsídios

dajurispru-"dência germânica.

É de intuitiva evidência, portanto, que esses temas só poderiam ser

trata-dos ou desenvolvitrata-dos em A

obrigação como processo

  com apoio na ciência

jurídi-ca alemã, embora o autor - apesar das semelhanças de estrutura, por ele

obser-vada, entre o BGB e o nosso Código Civil- permaneça sempre consciente das

diferenças, muitas vezes profundas, existentes entre os dois sistemas jurídicos.

De qualquer modo, as citações de autores alemães nunca são feitas para

mera-mente tentar impressionar o leitor, ou cedendo à tentação inconseqüente

de

querer mostrar erudição. Elas atendem invariavelmente à~OS

pro- blemas que são suscitados e têm, assim, uma utilidade funcional no

esclareci-mento das questões que vão sendo propostas.

Além desses predicados que até agora resumidamente

apontei, outro,

igualmente importante, de A

o~ação ~mo processo

  está, no meu modo de ver,

no extraordinário

rigor metodológico (a evocar o

 ostinato rtgore,

  lema de

Leo-nardo da VincO com que o livro foi concebido e elaborado, apesar da rapidez

com que foi escrito, sob a pressão dos prazos fatais do concurso, de que fui

testemunha.

.

.'.-.;

A preocupação com a~exatidão científica e com as imposições da lógica

 jurídica

perpassa e valori za toda a obra. É esse apreço pela c"iência--;Pelo

mefiJ-do científico e pela coerência mefiJ-do sistema que leva o autor a encontrar solução

teórica para os efeitos do pré-contrato de compra e venda de bem imóvel, sem

cláusula de arrependimento,

quitado e registrado, em oposição à doutrina

en-tão dominante e à jurisprudência

consolidada dos tribunais.

Para Clóvis do Couto e Silva, a obrigação que resulta de pré-contrato de

compra e venda de bem imóvel, sem cláusula de arrependi~

quitado e

registrado, é a obrigação de fazer, consistente no chamado contrato definitivo

de compra e venda. "O pré-con!.~ato", afirma, parece-me que com inteiro

acer-to, "não tem a qualificação jurídica de negócio de disposiçãO, pois não se situa

no plano do direito das coisas." Desse modo, apesar dos termos do art. 22 do

Decreto-lei nO58, e do entendimento firmado pela jurisprudência,

reconhecen-do eficácia real ao pré-contrato, reitera Clóvis: "A exata exegese, a nosso ver,

está em considerar o pré-contrato como gerador, em princípio de mera

obriga-ção de fazer. Esta é a obrigaobriga-ção principal definidora da categoria" .

E acrescenta: "Relativamente à eficácia perante terceiros, decorrente do

registro, o fenômeno assemelha-se, para não dizer que se identifica, com o que

resulta da pré-notação

  (Vormerkung)

dos direitos de crédito do direito

germãnico. A pré-notação destina-se à segurança do nascimento ou desfazimento

de direitos sobre propriedade imóvel, ou que a onerem, permitindo-se

inclusi-ve a inscrição de pretensões futuras ou condicionadas. A natureza do direito,

após a inscriçãO' no Registro Imobiliário, tem sido, também no direito germânico,

objeto de árduo exame. Assim Seckel e Wolff têm-no como 'direito negativo de

senhorio ou propriedade', porque o credor, de nenhum modo, tem direito

so- bre a coisa, mas 'a sua disposição não pode ser prejudicada pelo devedor'.

Ou-tros vêem no efeito da pré-notação direito expectativo ou à aquisição, ou

mes-mo direito à coisa (Gierke, Dernburg e Lehmann). Todavia, a possibilidade de

inscrição de pretensões futuras ou mesmo condicionadas parece indicar que do

simples registro não pode resultar situação equivalente a direito real. Em

maté-ria de aquisição derivada da propriedade,

há a fase do desenvolvimento

do

vín-culo, cuja proteção não deve significar a transformação da própria obrigação

em direito real. A eficácia do registro deu nova dimensão ao direito obrigacional,

o qual, por vezes, por meio da publicidade, atingirá círculo maior do que as

 partes e seus herdeiros, ultrapassando

o âmbito previsto no art. 928 do Código

Civil, que definiu, à época, a extensão da,gficácia dos direitos obrigacionais,

segundo a doutrina então prevalente. Os efeitos, em algumas hipóteses, serão

semelhantes àqueles dos direitos reais. Mas isto não importará admitir a

(9)

natu-\

\

reza real do direito de crédito. A dogmática possui seus princípios e a

qualifica-ção de direito real não pode ser conferida de modo arbitrário pelo legislador.

a

 princípio da separação de planos permite que se possa precisar exatamente se

se trata de direito real ou de eficácia superior  à comum conferida a

determina-do direito obrigacional. Do pré-contrato nasce obrigação de fazer, vale dizer 

que o desenvolvimento se opera na dimensão dos direitos obrigacionais." (Cap.

1II,

  "A obrigação de fazer como processo", p. 125-126).

Em consonância com essas idéias e com a pureza dos princípios estão os

arts. 463 e 464 do novo Código Civil, pertinentes a~ contrato preliminar.

 Não posso ter a pretensão de fazer aqui o inventário de tudo o que há de

original ou de pioneiro em

.1.-0bngação como p!.ocesso.

Devo ser breve. Bastará o que

 já foi dito. Permitam-me, entretanto, apenas mais umas palavras, para concluir.

Conquanto em alguns poucos aspectos a evolução do nosso direito tenha

superado afirmações feitas na obra que é agora reeditada, e que estavam, aliás,

em harmonia com o entendimento doutrinário e jurisprudencial então

vigoran-te (o que sucede, por exemplo, no tocanvigoran-te aos danos imavigoran-teriais, entre os quais

se inscreveo dano mora!), é indiscutível qu~

  A obrigação como processo

é um

livro de surpreendente modernidade, sendo tantas e tão variadas as questões

nele enfrentadas que possuem vivo e palpitante interesse nos tempos atuais.

É

desse estofo de modernidade duradoura ou de permanente contemporaneidade

que são feitos os clássicos.

Daí a importância dessa~

As duas edições anteriores, a de~~4

e a de 1976,_estão há muito esgotadas, o que equivale a dizer que existirá

certa-mente, no universo dos estudiosos do direito civil, sejam alunos em nível de

graduação ou de pós-graduação, sejam professores, advogados ou magistrados,

um número expressivo de pessoas que ainda não tiveram acesso ao livro. A

nova publicação terá, portanto, o efeito de colocar essas p~em

contato

com uma obra de grande valor, diria até mesmo fundamental

p~rª_a~om-.Ereen-~ão do direito das ob~,e

que irá seguram~ar-Ihes

os horiz~tes

do espírito, servindo-lhes de estímulo para novas pesquisas.

Quero agradecer, por fim, ao mestre e doutorando em direito Marcos de

Campos Ludwig pela dedicação com que espontaneamente efetuou o trabalho

de digitação, revisão e consolidação do texto, pela análise e comparação das

duas edições do livro, pelas notas de atualização que redigiu e pela inserção

que fez, entre parênteses, ao lado de cada artigo citado do Código Civil de

1916, do artigo correspondente no novo Código Civil.

Almiro do Couto Silva

Introdução

 A

  presente obra,

  A obngaçãocomo processo,

  tem por 

finalidade salientar os aspectos dinâmicos que o-conceito de dever revela,

exa-minando-se a relação obrigacional como algo que se encadeia e se desdobra em

direção ao adimplemento,

à

  satisfação dos interesses do credor.

a

trabalho divide-se em~apítuios.

No@m~

serão tratados os

 princípios que se relacionam com as fontes e desenvo vimento posterior da

obrigação. N00egund~

estudaremos aS~a

obrigação, a ~

e a

intensidade do

vinculum obligationis,

 bem como a teoria da im

ossibilidade,obs--táculo ao desenvolvimento da relação obrigacional. Finalmente, no terceiro será

objeto de análise o desenvolvimento da rela -oobri acionaI em es écie.

a

adimQlemento atrai e polariza a obrigação. . o seu fim.

 a

tratamento

teleológico permeiawda

a obra, e lhe dá unidade.

A relação obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o

ângu-lo da totalidade.

a

exame do VÍllculo como um todo não se opõe entretanto

à

~ ' ,

sua compreensão como processo, mas, antes, o complementa.

Como totalidade, a relaçâo obrigacional é um sistema de processos.

6

A concepção da relação jurídica como totalidade é relativamente

recen-te. A ela aludiu Savigny, ao definir a relação jurídica como um, organismo.

A idéia de totalidade era corrente, no mundo grego, pois se adllltia a

existência do

  logos

  da coisa, apesar da completa modificação das partes que

materialmente a compunham. E tanto é assim que o cõmico Epikarmos anotou,

com certa ironia, contra os adeptos da concepção atomística, que, se o todo se

modificasse com as alterações sofridas pelas partes, então o devedor poderia

6 !-arenz,  Lehrbuch des Schuldrechts,  1962, v. l. p. 22.

(10)

i

I

\

I

recusar-se a adimplir a sua dívida, sab a alegação. de que, desde a canclusãa da

ata jurídica, pelas madificações físicas par que passara, se havia transfarmada

em autra pessaa.1 < __ o

O canceita de caisa fai, na direito, a catalisadar da idéia de tatalidade, que preside a divisão. das caisas em simples e camplexas, e sabre tudo. aparece nas   universitates rerum e nas corpora ex distantibus.   Ao.influxo. da filasafia grega, caube aas juristas romanas elabarar a tearia das bens. Não. nas parece

apartu-na examiapartu-nar, aqui, as diversas estágias atravessadas

pela~-dade,  cama apliCação. da idealismo. platõnica,da pensamento. aristotélica au

da realismo. canceitual estóica. Basta sinalar que apenas em nassas dias

pas-sau-se a cansiderar a vínculo. abrigacianal co.ma um tada, a qual, muitas vezes,

não. se altera o.Umadifica co.m certas alterações e madificações so.fridas pelas

 partes. Par- esse mativa, o ad~mplementa de um crédito. determinada pad~

extinguir, au mo.dificar, a relação. jurídica.

Essa co.ncepçãa ressurge só na início. da presente século., quando., pela

superação. das idéias atamísticas, passou a ter papel significativo a canceito de

tatalidade. Driesch, na bialo.gia, e Ehrenfels, na psicalagia, fizeram dele impar-tantes aplicações.a

Depo.is da exaustiva análise a que fo.i submetido. a co.nceita de relação.

 jurídica, na século. XIX, natadamente co.m a Pandectí~tica, o.rienta-se agara a

ciência da direito. para a tratamento. da vínculo.  camatatalidade, transcarridas

quase dais milênio.s da aplicação. da mesma canceito. à tearia das bens. O século. precedente legau-nas a exame minucio.so. das

~~~!!J~~J:~s-truturais da eficácia jurídica, calacanda, ao.lado. da direita propriamente dito,

a pretensão., a ação. em sentida material, assim  cama  as direitas fo.rmativas e as

 pasições jurídicas, co.rrespo.ndenda aas primeiros o. dever, a o.brigaçãa e a

ex-ceção da direito. material.

Os deveres, na dagmática atual, so.freram ainda divisão. em deveres

princi- pais e secundário.s (anexas au instrumentais), e em dependentes e independe ntes.

7 Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1907-1959, v. I, p. 38.

a Brugger, Philosophisches Wõrterbuch, 1953, p. 95. No século XIX, a concepçilo de totalidade se endereçava ao exame das relações entre o parúcular e o Estado, edaí decorriam diversas idéias organicistas. Dessa idéias derivava o conceito de pessoa e o condicionamento dos direitos subjetivos pelos deveres (Trendelenburg,   Naturrecht,   1868, p. 196 e segs.). Veja-se a análise atual das diferentes correntes de  pensamento em Messner,   Naturrecht, 1958, p. 152 e segs. Todavia o cdnceito da própria relação jurídica

obrigacional, corno um todo, não parece que haja sido objeto de maior exame pelos juristas daquele século.

Co.mo. co.nquista científica, ainda que não. tenha a mçsma valo.r prática que resulto.u da aplicação. da idéia de to.talidade à teoria do.s bens, a

co.mpreen-são. da relação. o.brigacianal camo. um tada representa, cantudo., um grande

avanço., lançando. luz so.bre aspectos ainda não. perfeitamente esclarecido.s pela

-tearia da direita.

A relação. abrigacianal pade ser entendida em sentida ampla au em

sen-tida estrito..   Lato sensu,   abrange ta das as direito.s, inclusive as farmativo.s,

pre-tensões e ações, deveres (principais e secundárias, dependentes e

independen-tes), abrigações, exceções e, ainda, po.sições jurídicas.9

Stricto sensu, 

dever-se-á defini-la to.manda em cansideraçãa o.Selemento.s que co.mpõem õcrédito. e o.

débito., co.ma faziam o.Sjuristas ramanas.

Siber já ano.tara, partindo. da co.ncepção. de Savigny da relação. co.mo. o.r-ganismo., que a débito. e a crédito. aparecem na vínculo. não. co.mo. o.Súnicas

elemento.s existentes, mas ao.lado. de o.utros igualmente impartantes, cama o.S

direito.s fo.rmativo.s e as pasições jurídicas. 10 .

A ino.vaçãa, que permitiu tratar a relação. jurídica co.ma uma to.talidade,

realmente argãnica, veia da canceita da vínculo.  cama  uma o.rdem de

co.o.pera-çãa, farmado.ra de uma unidade que não. se esgo.ta na sarna do.s ele,mentas que acampõem.

Dentro dessa o.rdem de co.aperaçãa, credar e devedo.r não. acupam mais

 pasições antagônicas, dialéticas e po.lêmic as. Transfo.rmando. a  status   em que se

encantravam, tradicio.nalmente, devedo.r e credo.r, abriu-se espaço. ao.

trata-mento. da relação. o.brigacianal.co.ma um tada.

Definem alguns, co.ma Jo.sef Esser, a relação. co.mo. uma camplexidade,

cuja canteúda não. se restringe às diferentes actiones (actio empti, actio venditi,

actio mutui  etc.), po.is que a relevante para a definição. não. é.prapriamen~e a

 pro.teçãojurídica, mas o. fim a que se dirige o.vínc ulo..11

Po.r igual, co.mplexidade e co.mplexo. têm o. mesmo. sentido de to.talidade

e servem para afirmar a mesma idéia, que anterio.rmente expusemo.s.

Outros, entretanto., cansideram o.vinculum iuris   co.ma uma fo.rma

pró- pria, no. sentida da teo.ria da  Gestalt.   Também aíf a to.da esta antes as partes e

n-a se mo ifica, embora estas se alterem.'2

9Zepos, Zu einer "gestalttheoretischen" AufIassung,   Archiv f.die civ. Praxís, 1956, v. ISS,

p .

 486.

10 Idem, p. cit.

11 Schuldruht,   1960,p. 82. t2 Zepos, op. cit., p. cit. .

(11)

 j...,~~.

...

Em suma, quer se defina a relação como complexidade,13 ou como

~st!"u-~ (Gefüge),

no sentido hegeliano,14 ouJorma

  (Gestalttheorie),15

sempre se

exprime a mesma idéia.

Sob o ângulo da totalidade, o vínculo passa a ter o sentido próprio,

diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um

compósito de direitos, deveres e pretensões, obrigações, ações e exceções. Se

o conjunto não fosse algo de "orgânico", diverso dos elementos ou das partes

que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora

 pudesse não modificar o sentido do vínculo, de algum modo alteraria a sua

estrutura. Importa, no entanto, contrastar que, mesmo adimplido o dever 

 principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como ..fundamento da

aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário

inde- penden~

Com a expressão "obrigação como processo", tenciona-se sublinhar o

ser dinâmico da obrigaçãO, as várias fases que surgem no desenvolvimento da

relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência. 16

De certa forma tinha presente Philipp Heck essa concepção, ao

caracteri-zar o evoluir do

vinculum obligationis

como o "programa da obrigação". 17

Karl Larenz chegou mesmo a definir a obrigação como um processo,

em- bora no curso .de sua exposição não se tenha utilizado, explicitamente, desse

conceito.18 .

A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do

con- junto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor.

Dogmatica-mente, contudo,

é

indispensável distinguir os planos em que se desenvolve e se

a~imple a obrigação.

Os atos praticados pelo devedor, assim como os realizados pelo credor,

repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são dispostos e classi~

segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do

direi-13  Esser, op. cit., p. cito

14  Larenz, op. cit., V.I, p. 20. 15  Zepos, op. cit., p. cit..

16

°

termo  processus  era desconhecido dos juristas romanos. Mesmo no campo que hoje se denomina como "processo civil", a expressão era  iudicium.Daí ordo iudiciorum privatorum. Processus, de

 procede-re,tem origem canonlstica e indica uma série de atos relacionados entre si, condiclonados um ilO outro e interdependentes. Com idêntico sentido fala-se, em outros setores, de processo químico, processo crítico, processo histórico (Biscardi, Processo Romano,  1963, p. 1).

l7 Grundrit1 des Schuldrechts,  1974,passim.   Lehrbuch, v .I,   21.

Introdução

I

21

to. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E

 é

  precisamente a finalidade

que determina a concepção da obrigação como processo.

 19

A dogmática atual considera a finalidade, que polariza o vínculo, como a

ele inerente.2o Em se tratando de ato abstrato, embora exista uma unidade

fun-cional (a solutio extingue a obrigação), impede-se, não obstante, a verificação da

causa. No sistema de separação absoluta de planos, entre o direito das

obriga-ções e o direito das coisas, a unidade em razão do fi.mpassaa um plano

secundá-rio. Dulckeit, em crítica ao sistema do BGB,segundo o qual a alienação

 a non

domino

 é válida, em virtude da abstratividade do negócio dispositivo, salienta que

o problema jurídico do prejudicado, incongruentemente, se desloca, cabendo-lhe

apenas a ação de enriquecimento sem causa, e não a reivindicatória. 21

A concepção da obrigação como processo

é,

 em verdade, somente

ade-quada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição relevante.

Tan-to nos sistemas que adotam a separação absoluta, entre direiTan-to das obrigações

e direito das coisas, quanto naqueles em que a própria convenção transmite a

 propriedade, ainda que somente interpartes, difícil será considerar o

desenvol-vimento do dever como um processo.22

19.0.fim se constitui num dos elementos mais fecundos para a sistematização jurídica. Um dos grandes ~entos da recepção do pensame~to aristotélico no Ocidente foi o de proporcionar a conciliação de diferentes passagens do Corpus Iuns.  E, entre os muitos conceitos transmitidos pela filosofia aristotélica certamente um dos mais utilizados foi o de causa,notadamente a fina lis.A causa finalis,  embora  caus~ causa rum,  er~ extrí~eca a? ato ju~di.co, re:ultando longa série de disquisições sobre como separã-la da mer~mente   Imp~lslva,  po~ esta ultima nao dava margem a uma  condictio.  Já em Baldo, porém, a finahdade éhaVida como Intrínseca em certas hipóteses: "de natura actus, videtur tacite actum ab utraque parte" (Glossa Condictionem,  ao C. 4, 6, 7 - apud Sõllner, Die causaim  Kondi/ltionen- und  Vertragsrecht des Mittelalters, 1958, p. 62). .

20  Para que o motivo  (causa impulsiva)  seja relevante, é necessário que atenda ao disposto no art. 92 (145) do Código Civil.

21 Die Verdinglichung obligatorischer Rechte,1951, p. 31-32. .

22Sobr~ a dualida~e de ~l.a~os, v~r   infra:  c~pltulo I, "A causa no direito moderno e o problema da separaçao deplan~s '.A dlVl~a~ denva do dlr~lto romano, no qual, além do negócio obrigacional, exigia-se, para ~ tr~nsferencla de dlrel.tos de domímo, a  mancipatio,a in iure cessio ou a traditio.  O princípio da transferencla solo consensu  fOI posto em relevo pelos juristas dó direito natural racionalista, como Grócio (Jus  Belli ac Pacis,  2, 12, llI5), Nettelbladt  (SystemaJurisprudentiae Naturalis,  ll496) ,Wolf (Jus  Natu rae, m,C.  I, ll3.) e outros. Mas, antes deles, alguns pós-glossadores já mencionavam o princípio,

como ~ngelus de Ubaldls, bem como alguns canonistas (vd. Suess, Das Traditionsprinzip,   Festschrift  f   Martm Wolff,  1952, p. 146-147). No direito comparado, adotamo sistema, além da França (art. 711), Portugal, Romãnia, Canadá, Itália (segundo Suess, em face dos arts. 922 e 1.470).]apão e Rússia. O . mesmo princípio vigia no direito gennãnico antigo, no qual se fazia a distinção entre  sala e  investitura. A sala  era um contrato de direito real que transmitia, interpartes, a propriedade. Como a sala, entretanto, só transmitia a propriedade interpartes, os herdeiros, quando ainda não se houvesse realizado a ínvestitura  poderiam .exigir a restituição da coisa. Com o tempo, a sala  foi substituída pela traditio cartae, ma'nten~ do-se a eXigência da  investitura  para transferência de imóveis. Esta última também sofreu modificações, transfonnandocse, de real que era, em simbólica, através de atos notariais, que tinham o efeito de

(12)

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~.

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22

I

A  obrigação como processo

A unidade funcional e a separação relativa de planos, entre direito das

obrigações e direito das coisas, é que tornam possível considerar a obrigação

como um processo, dando-lhe específico significado jurídico.

A illraǪ~

dever pelo adim2~~

determina mútuas implicações

das regras que se referem ao nascimento e desenvolvimento do vínculo

cbrigacional.

Assim, regras há que se dirigem à..J1.(estação,e mesmo ao seu objeto, que

 produzem conseqüências

no desdobramento

da relação. E o próprio

ordenamento jurídico, ao dispor sobre o nascimento e o desenvolvimento do

vinculum obligationis,

tem presente o sentido, o movimento e o fim da mesma

relação, ou seja, o encadeamento, em forma processual, dos atos que tendem

ao adimplemento do dever.

Fundamental, para o nosso direito das obrigações, é o

  Tratado de direito

 privad!!

  de Porites de Miranda. Entre os estrangeiros, freqüentemente citadãs

nesta exposição e absolutamente indispensáveis estão Esser 

  (Schuldrecht)

e

~(Lehrbuch des Schuldrechts).

A parte geral e o dirciU>das obrigações dos

grandes comentários alemães, sobretudo os de Staudinger e de Planck,

foram-nos de grande valia, bem como os

 Motive

 do Código Civil alemão.

Além dessas obras, de caráter geral, encontrará o leitor as indicações

sobre as monografias consultadas nas notas ao pé da página.

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Capítulo I

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desenvolvimento da relação obrigacional,

polari-zado pelo adimplemento, está condicionado por certos ~princípios gerais] ou

específicos a cada tipo de obrigação, ou comuns a alguns deles.

Entre os gerais, a nossojuízo, devem-se incluir o da~utonomia da v~

de, o da boa-fé e o da separação entre as fases, ou planos, do nascimento e'

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desenvolvimento do vínculo e ado adimplemento. A inclusão dos princípios da

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autonomia da vontade e da boa-fé entre os princípios gerais é comum.

Em nossos dias, cresceu extraordinariamente em importância o da

boa-fé, em virtude da revisâo por que passou a teoria geral das obrigações, sob o

. influxo de novas tendências jurisprudenciais e doutrinárias, motivadas, em

gran-de parte, por uma vigorosa reação às concepções do positivismo jurídico. Na

verdade, a boa-fé, como princípio geral das obrigações, tem sido submetida a

exaustivo exame por parte dos juristas contemporâneos, notadamente por W

Weber, nos

  Comentários

 de Staudinger ao

 ~242

do Código Civil alemão.

À

 primeira vista, os princípios enunciados não parecem pertencer à

mes-ma categoria, pois, adotando-se, em parte, ~sificação

~e ~ .estát9J'mmdo_ 

clássica,23 poder-se-ia considerar o princípio da autonomia e o da separação

~re ;fase do nascimento e desenvolvimento e a fase do adimplemento das

obrigações como conceitos gerais empíricos, de tipo ~écnico-jurídico, e o da

 boa-fé como conceito~uclea~fundamental

ou essencial, relacionado

direta-mente com valores éticos.

23  Coing. Grundzüge der   Rechtsphilosophie, 1950, p. 271 e segs.; cf. Larenz,  Methodenlehre der   Rechtswissenschaft,   1960,p.Hl.

Referências

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