,
,
\\O
O~
~~
~
xEROY
xEROY VALOR VALOR .~~u •••.~~u •••••••••••
P A P ASST A T A _ _ . •. •••••
0"-'6----
0"-'6----P PRROOPPu u ___ _ ,, WAAT~RIA WAAT~RIAO
O
3Tô~
3Tô~
l l E i
E i
ORIGINAI.. ORIGINAI.. '. '.A
A
obrigação
obrigação
como processo
como processo
Cl
ISBN85-225-0581-0 ISBN85-225-0581-0 Cop
Copyrighyright t <9200<92006 6 ClóvClóvis V.is V. do Couto e Silvado Couto e Silva Direitos desta
Direitos desta edição reservadosedição reservados à à
EDITORAFGV EDITORAFGV Ruajornali
Ruajornalista sta alIanalIando do DantDantas, 3as, 377 22
22231231-01-010 - 0 - Rio Rio dejaneidejaneiro, Rj- ro, Rj- BraBrasilsil Tels
Tels.: 080.: 0800-020-021-771-7777 77 - - 21-321-3799-799-44274427 Fax:
Fax: 21-3799-421-3799-4430430 e-mail:
e-mail: editora@fgveditora@fgv.hr-pedidoseditora.hr-pedidoseditora@fgv.br @fgv.br
weh site:
weh site: www.fgv.hr/editora www.fgv.hr/editora
Impresso no Brasil
Impresso no Brasil1 Printed 1 Printed inin Brazil Brazil
Todo
Todos s os direitos os direitos reserreservadovados. s. A reproA reproduçãdução o não autoriznão autorizada ada destdesta a publpublicaçãicação,o, no todo
no todo ou em parte, ou em parte, consconstitui violaçãtitui violação do copyrigho do copyright t (Leinº(Leinº 9.610/98). 9.610/98). Os
Osconceconceitos itos emitidemitidos os nesteneste livro livrosão de inteisão de inteira ra resporesponsabnsabilidailidade de dodo autor. autor.
Iª ediçã
Iª edição - o - 2002006; 1ª re6; 1ª reimpimpresressão - são - 202007; 207; 2ª reiª reimprmpressessão - ão - 202008; 08; 3ª rei3ª reim- m- pres
pressão - são - 20092009; 4ª ; 4ª reimpreimpressãressão o - - 20102010; ; 5ª reimpres5ª reimpressão - são - 20112011; 6ª ; 6ª e 7ª e 7ª reim- reim- pres
pressões - sões - 2012012; 2; 8ª 8ª reimpreimpressãressão o - - 20132013..
Revisão
Revisão de de originais:originais: Thalita Prado da SilveiraThalita Prado da Silveira
Editoração
Editoração eletrônica:eletrônica: FAEditoração FAEditoração
Revisão:
Revisão: FatimFatima a CaroCaroni ni e Mae Marcorco AntoAntonio Corrêanio Corrêa Capa:
Capa:aspecto:desigaspecto:designn
Ficha catalográfica
Ficha catalográfica elaborada pela Belaborada pela Bibliotecaiblioteca Mario
Mario Henrique SimonsenHenrique SimonsenIFGVIFGV Silva,Clóvisdo
Silva,Clóvisdo Coutoe,1930-l992Coutoe,1930-l992 A
A obriobrigaçãgaçãoo comoprocescomoprocessoso11ClóvClóvisV.isV. do Coulo e do Coulo e SilvSilva- a-reimpressão-
reimpressão- RiodeJaneiro: RiodeJaneiro: EditoraFGV,2006EditoraFGV,2006.. 176p.
176p. Origi
Originalmnalmente apente apresenresentado como tado como lese do lese do autoautor r (livr(livre- e-docê
docência- ncia- UnivUniversidersidadeadeFedeFederaldoraldo RioGraRioGrandedo Sul,Facul-ndedo Sul,Facul-dadede
dadede DireiDireito,1964).to,1964). Incluibibliografia. Incluibibliografia. 1.Obrigações(Direito).I
1.Obrigações(Direito).I FundaçãoGeFundaçãoGetulioVargas.tulioVargas.11.11.Título.Título.
Sumário
Sumário
Apr
Aprese
esenta
ntação
ção 7
7
Pre
Prefác
fácio
io 9
9
Int
Introd
roduçã
ução
o 17
17
Cap
Capítu
ítulo I-
lo I- Os
Os pri
princí
ncípio
pios
s 23
23
Au
Autotononomimia a da da vovontntadade e 2424 B
Boaoa-f-fé é 3232 A se
A separparaçãação o ententre re a faa fase do nasse do nascimcimentento o e e dedesensenvolvolvimvimentento o dosdos de
devevereres s e e a da do ado adimimplplememenento to 4343 11-
-Capítulo
Capítulo
1 1 1 1 --A
A obr
obriga
igação co
ção como pr
mo proce
ocesso
sso 63
63
A c
A cririse da tese da teororia ia dadas fons fontetes s 6565 Fo
Fontntes es dadas os obrbrigigaçaçõeões s 7171 Est
Estrutrutura ura e e intintensensidaidade de do do proprocescesso so obobrigrigaciacionaonal l 8181 Te
Teorioria da da a impimpossossibiibilidlidade ade 9898
Capítulo
Capítulo
111- 111-Desen
Desenvolvi
volvimento
mento do vínc
do vínculo obriga
ulo obrigaciona
cional
l 115
115
Ob
Obririgagaçõções es de dade dar e dr e de ree reststitituiuir r 111166 Ob
Obririgagaçõções es de fazde fazer e der e de nãe não o fafazezer r 121244 Obr
Obrigaigaçõeções s gengenériéricas cas 138138 Obr
Obrigaigaçõeções s altalternernatiativas vas e ce comom
fac
facult
ultas altem
as altemati
ativa
va
156
156
Obr
Obrigaigaçõeções durs duradadourouras as 163163
Con
Conclu
clusão
são 167
167
,
,j
j
DOAÇA
DOAÇAOIJUOIJU-clEN-clENClAS ClAS JURIJURIDICADICASS R
Reeggiissttrroo N NOO..SSggee..,,aaooDDoottaa::2299//0000//2200""11 33 Autor.SILVA.
Autor.SILVA. CLOVIS CLOVIS DO DO COUTO COUTO EE
"Tod
"Toda re1eitua re1eitura ra de um de um clásclássico sico é uma é uma leitleitura ura de de descdescoberobertata com
como a prio a primeirmeira. a. Toda Toda primprimeira eira leitleitura de um ura de um clásclássicosico
é
é na realid na realidade ade uma uma relereleituritura." a."
(!talo Calvino,
(!talo Calvino,
Po Por que r que ler os ler os clásclássicosicos)s)Est
Este
e é o prim
é o primeir
eiro
o fru
fruto
to de um proje
de um projeto
to ed
edito
itoria
rial
l qu
que
e
tem
tem por objeti
por objetivo amp
vo ampliar o
liar o acessodo público leitor a
acessodo público leitor a obras clássica
obras clássicasda dogmática
sda dogmática
de dire
de direito
ito priv
privado
ado naci
nacional
onal que, por
que, por inúm
inúmeras
eras razõ
razões, estão
es, estão fora d
fora de
e catá
catálogo já
logo já
há algu
há alguns anos.
ns anos. A
A expr
expressão
essão "obr
"obra clássica
a clássica" aqui
" aqui é
é apli
aplicada a "livros que
cada a "livros que, , quan
quan--to ma
to mais pensa
is pensamos
mos conh
conhecer
ecer por ouvir
por ouvir dize
dizer, quan
r, quando
do são lido
são lidos de
s de fato mais se
fato mais se
revelam
revelam novos, inesperados,
novos, inesperados, inéditos",
inéditos", conforme uma das definiçõe
conforme uma das definições sugeridas
s sugeridas
por !talo Calvin
por !talo Calvino.
o.
Com esse pr
Com esse projet
ojeto
o pret
pretende
ende-se
-se cont
contribu
ribuir
ir para o debat
para o debate
e ace
acerca do
rca do pape
papell
dese
desempe
mpenhad
nhado
o por um determi
por um determinado
nado grupo de pro
grupo de profissio
fissionais
nais da ár
da área
ea juríd
jurídica,
ica, os
os
advo
advogado
gados,
s, na
na form
formaçã
ação
o da dogm
da dogmática
ática de direi
de direito
to priv
privado no
ado no Brasi
Brasil.
l.
É
É
verdade
verdade
que nos
que nossa
sa forte trad
forte tradição
ição prax
praxístic
ística
a nos legou uma
nos legou uma dogm
dogmátic
ática
a de baixo
de baixo teor
teor
auto-reflexiv
auto-reflexivo que corresponderia
o que corresponderia ao.que, no
ao.que, no
Espírito Espíritodo
do
direito romano,direito romano,Rudolf
Rudolf
Ihering
Ihering denominou
denominou "jurisprudênci
"jurisprudência
a inferior", satisfeita
inferior", satisfeita apenas em
apenas em dissipar obs-
dissipar
obs-curi
curidade
dades
s e desca
e descartar
rtar cont
contradi
radições
ções apar
aparente
entes,
s, reve
reveland
lando,
o, desse m
desse modo,
odo, o que
o que
ser
seria a
ia a rea
real
l von
vontad
tade
e da
da lei e cuja forma habi
lei e cuja forma habitua
tual
l de man
de manife
ifesta
stação
ção ain
ainda
da é o
é o
man
manual ou
ual ou curso de
curso de dire
direito
ito que, em
que, em plen
pleno
o sécu
século XXI,fazuma péssim
lo XXI,fazuma péssima
a exeg
exegétic
ética
a
vaza
vazada nos moldes
da nos moldes do século XIX.Entret
do século XIX.Entretanto
anto, , tam
também
bém
ééverd
verdade que
ade que essa tra
essa
tra--diçã
dição praxíst
o praxística
ica perm
permitiu
itiu o surgim
o surgimento
ento de obras que
de obras que cons
consegui
eguiram
ram alia
aliar
r refle
refle--xões teóricas de alta
xões teóricas de alta qualidade
qualidade
ààprof
profunda
unda ime
imersão
rsão nos problem
nos problemas
as apre
apresenta
senta--dos pela
dos pela realidade prática como exemplo daquilo
realidade prática como exemplo daquilo que, na m
que, na mesma obra,
esma obra, Ihering
Ihering
cham
chamava de "jurisp
ava de "jurisprudê
rudência
ncia supe
superior"
rior", , preo
preocupa
cupada
da com todo um trabalh
com todo um trabalho
o de
de
orga
organiza
nização dos modelo
ção dos modelos
s que com
que compõem
põem o
o sistem
sistema jurídic
a jurídico,
o, com
com vista
vistas
s a inven
a
inven--tar, a pa
tar, a partir
rtir da reco
da reconstru
nstrução
ção dos conce
dos conceitos jurídic
itos jurídicos,
os, nova
novas
s soluç
soluções
ões a serem
a serem
ap.licadasa problem
ap.licadasa problemas
as atuais.
atuais.
Nes
Nessas
sas obra
obras,
s, em
em que
que a
a dogm
dogmátic
ática
a se
se reve
revela
la com
como
o ativ
atividad
idade
e cria
criadora
dora,,
está registrada uma
desconside-8
8
II
A A obrigobrigação como processoação como processorada, sob pena de chanc
rada, sob pena de chancelarm
elarmos
os uma compre
uma compreensão
ensão equiv
equivocada de nossa tradi-
ocada de nossa
tradi-ção
ção juríd
jurídica.
ica. Além dis
Além disso,
so, é em ra
é em razão das cont
zão das contribuiç
ribuições
ões dessa lin
dessa linhagem
hagem de
de juris-
juris-tas que tem emTeix~iE
tas que tem emTeix~iE~de
~de Freita
Freitas um
s um de seus marcos inici
de seus marcos iniciais, com suas
ais, com suas cons-
cons-truçõ
truções
es legis
legislatim-
latim- congr
congregand
egando
o inquie
inquietaçõe
tações
s teóric
teóricas de alt
as de alta abstra
a abstração
ção com a
com a
preocupação
preocupação da
da formulação
formulação de soluções
de soluções aplicáveis
aplicáveis a questões
a questões concretas,
concretas, que
que se
se
dá hoje a inco~pora
dá hoje a inco~poração,
ção, pelo atual
pelo atual Códig
Código
o Civil
Civil, da "diretriz
, da "diretriz da operab
da operabilidad
ilidade".
e".
Tal d
Tal diretri
iretriz,
z, assim denomin
assim denominada
ada por Miguel Reale, c
por Miguel Reale, coorden
oordenador
ador da comi
da comissão
ssão
respo
responsável
nsável pelo antepro
pelo anteprojeto
jeto de lei
de lei que deu origem ao Código Civil, per
que deu origem ao Código Civil, permitiu
mitiu
"dar ao
"dar ao antepr
anteprojeto
ojeto antes um sentido operacio
antes um sentido operacional
nal do que co
do que conceit
nceitual,
ual, procu
procuran-
ran-do configur
do configurar
ar os mode
os modelos
los juríd
jurídicos
icos
ààl
luz do princ
uz do princípio
ípio da real
da realizabil
izabilidade
idade, , em
em
funçã
função
o das forças
das forças sociai
sociais
s operan
operantes
tes no
no País, par:;~
País, par:;~t~are~
t~are~c;~o-i
c;~o-instrú
nstrúmento
mentoss
de paz
de paz socia
social
l e de
e de desen
desenvolvim
volvimento"
ento"..
Dia
Diante
nte dis
disso, parec
so, parece-n
e-nos
os que um
que um emp
empree
reendi
ndimen
mento
to edu
educac
cacion
ional
al com o
com o
perfil
perfil do
do Curso
Curso Advogado
Advogado Cível da
Cível da Fundação
Fundação Getulio
Getulio Vargas
Vargas é indissociável
é indissociável da
da
assun
assunção
ção de certo conjunto
de certo conjunto de obri
de obrigaçõe
gações,
s, entre as quai
entre as quais a de realiza
s a de realizar projetos
r projetos
com
como o q
o o que ora
ue ora~pr
~prese
esenta
nta,
,
poi
pois sã
s são es
o essen
sencia
ciais para a
is para aten
tender
der da
da man
maneir
eira
a mai
maiss
amp
ampla po
la possí
ssível
vel~os
~os
obj
objeti
etivos f
vos fund
undame
amenta
ntais
is de
de um
um cur
curso
so de
de pós
pós-gr
-gradu
aduaçã
ação
o
lato sensu:
lato sensu: democra
democratizaro
tizaro acesso
acesso a
a reflexõeS-teoncás-eac6iístruçõesdogmáticasl
reflexõeS-teoncás-eac6iístruçõesdogmáticasl
de alta q
de alta qualida
ualidade@st
de@stimula
imular
r
a s
a sua assim
ua assimilação
ilação, , para que o
para que o profi
profissiona
ssional
l do direi
do direi- \
- \
to obte
to obtenha
nha as comp
as competênc
etências
ias neces
necessárias para enfrentar
sárias para enfrentar os des
os desafios que lhe são!
afios que lhe são!
.
. a
a res
resent
entado
ados
s pel
pelo mund
o mundo
o con
contem
tem orã
orãneo
neo.
. Acr
Acredi
editan
tando
do que dam
que damos neste mo-
os neste
mo-mento mais um passo importan
mento mais um passo importante
te em dir
em direção ao cump
eção ao cumpriment
rimento
o dessas obr
dessas obriga-
iga-ções',
ções', deSej
deSejamos
amos a você uma
a você uma ótima leitura.
ótima leitura.
Andr
Andr é
é Rodr
Rodr igue
igue s
s Corr
Corr êa
êa
Pro
Profes
fessor do Cu
sor do Curso Ad
rso Advog
vogado Cív
ado Cível-
el-
FGV
FGV
Coord
Coordenado
enador
r do projet
do projeto editorial
o editorial Relen
Relendo a Dogmát
do a Dogmática
ica
Prefácio
Prefácio
FF
az@nos
az@
nos
da
da pub
public
licaçã
ação de
o de
A Aobrigação como proces-
obrigação como
proces-so,
so,
tese apre
tese apresenta
sentada
da por Clóvis V.d
por Clóvis V.do Couto
o Couto e Sil
e Silva
va ao candid
ao candidatar-
atar-se
se
ààcát
cátedra
edra de
de
direi
direito
to civil d
civil da Faculd
a Faculdade
ade de Direi
de Direito da Univers
to da Universidade
idade Feder
Federal do Rio
al do Rio Grande
Grande do
do
Sul, em
Sul, emUJ6'f
UJ6'fJO
JO transc
transcurso
urso desse
desse quase meio século permi
quase meio século permite,
te, agora
agora, avali
, avaliação
ação
se~ur
se~ura
a sobre
sobre a impor
a importânci
tância
a da obra
da obra, ,esc
, ,escrita aos 33 anos pelo juris
rita aos 33 anos pelo jurista
ta gaúcho
gaúcho..
Dao teste
Dao testemunho
munho do seu sign
do seu significa
ificado,
do, na evoluç
na evolução
ão do dire
do direito brasile
ito brasileiro ao
iro ao longo
longo
desse períod
desse período,
o, as ref
as referênci
erências
as sempr
sempre
e mais freqüe
mais freqüentes
ntes feitas
feitas na doutr
na doutrina
ina e na
e na
jurisprudência
jurisprudência a
a posições
posições que
que ali
ali foram
foram pioneiramente
pioneiramente sustentadas
sustentadas e a
e a concei-
concei-t?S
t?S que até então eram, se não des
que até então eram, se não desconhec
conhecidos,
idos, pelo meno
pelo menos pouco ou nada valo-
s pouco ou nada
valo-nzados
nzados por nossos autores
por nossos autores e ma
e magistr
gistrados.
ados.
Nesse
Nesse quadro,
quadro, sobressai
sobressai a noção
a noção de
de boa-fé, que
boa-fé, que se manifesta
se manifesta "como
"como máxi-
máxi-ma ~b~etivaque
ma ~b~etivaque deter:m~naaumento de deveres,
deter:m~naaumento de deveres, além daqueles que a convenção
além daqueles que a convenção
~xphc
~xphc~tame~
~tame~te constitUi
te constitUi. Endereça-
. Endereça-se
se a
a todos os
todos os partíc
partícipes
ipes do vínculo
do vínculo e pode,
e pode,
mcluslv~, cnar de:er~s
mcluslv~, cnar de:er~s p:ra
p:ra o credoE?
o credoE?o qual, tradicionalmente,
o qual, tradicionalmente, era
era apenas consi-
apenas
consi-derado titula
derado titular
r de d
de dIreIt
IreItos
os (cap.
(cap.
II,,"Boa-fé
"Boa-fé
ééo Código Civil",p. 31).
o Código Civil",p. 31).
°°
princípio
princípio da
da
boa-.f: e~erce
boa-.f: e~erce "~U~ÇãO
"~U~ÇãO
ha~onizadora,
ha~onizadora,
conciliando
conciliando o
o rigorismo
rigorismo lógico-dedutivo
lógico-dedutivo
d~ ClenCla,
d~ ClenCla,do dl.reItodo sec~lo ~assado (século
do dl.reItodo sec~lo ~assado (século
XIX) XIX)com a vida e as exigências
com a vida e as exigências
étlcas
étlcas atuaIS,abnndo, por
atuaIS,abnndo, por asSImdizer,no
asSImdizer,no hortus conclusus
hortus conclusus do sistemado
do sistemado positi
positivismo
vismo
jurídico,
jurídico, ~anelas
~anelas para
para o é~
o é~
(cap.
(cap.
I, I,"Boa-
"Boa-fée direito dos
fée direito dos juízes
juízes",
", p. 40),
p. 40),
Foram
Foram ~reci
~recisament
samente
e conce
concepções
pções ligad
ligadas ao positivis
as ao positivismo jurídico
mo jurídico, , profu
profun-
n-damen
damente
te arraIg
arraIgadas
adas em nos
em nossa história cultural,
sa história cultural, que retarda
que retardaram
ram no Bra
no Brasil, at
sil, atéé
~ue viesse a l~m~~
~ue viesse a l~m~~ obri~ação como procesi£1o
obri~ação como procesi£1o reconh
reconhecimen
ecimento
to da bo
da boa-fé obje
a-fé
obje--tIva c
tIva como pnnClplO emm
omo pnnClplO emmente
ente do nosso
do nosso direi
direito
to das obriga
das obrigações,!
ções,! Certam
Certamente
ente
!
!~e~m~e~mo o PontPontes es de ~irade ~iranda, nda, de mde marcadarcada a formformação ação germgermãnica ãnica e e que tantque tanto influio influiu u no peno pensamensamento nto dede Clo
5 Larenz, Karl. Lehrbuch des Schuldrechl5. 14. ed. München: Beck, 1987, v. I (Allgemeiner Tei!), p. 26-29.
Registra Clóvis do Couto e Silva, na Introdução da sua obra, que Larenz, entretanto, no curso da sua exposição não utilizou explicitamente o conceito de obrigação como processo.
turais da eficácia jurídica, colocando, ao lado do direito propriamente dito, a pretensão, a ação em sentido material, assim como os direitos formativos e as posições jurídicas, correspondendo aos primeiros o dever, a obrigação e a ex-ceção do direito material". A esse elenco o princípio da boa-fé agregou ainda os
deveres anexos (NebenpjIichte), secun~.los ou instrumentais, que podem
sur-gir "dt;ante O curso e o desenvolvimento da relação jurídica e, em certos
casos, posteriormente ao adimplemento da obrigaçãO principaL Consistem em
indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, de guarda, de cooperação, de assistência" (cap. lI,"Deveres secundários", p. 91).
Por certo, a idéia de obrigação como totalidade, ou como estrutura ou
jQrn :@. ..(G efüg e; G estal t), ou da 2brigação como processo já era conhecida, so- bretudo pelos autores germânicos. Karl Larenz, na introdução do primeiro vo-lume do seu manual clássico sobre o direito das obrigações, trata da "relação
obrigacional como estrutura e como processo" (Das Schuldverhãltnis aIs Gefüge
und aIs Prozeâ) e acentua esses aspectos.5 A originalidade de Clóvis do Couto e
Silva não está, pois, na identificação dessas peculiaridades da relação obrigacional e nem mesmo, portanto, no título que deu à sua tese, mas sim em ter constituí-do aquelas peculiaridades em permanente fio condutor de sua análise constituí-do
nasci-mento e desenvolvinasci-mento do vinculum obligationis em todas as suas fases e
momentos, sempre polarizado por um fim que é o adimplemento e a satisfação
dos interesses do credor.
"E é precisamente a finalidade que determina a concepção da Qbrigação
~o processo", diz ele, e, logo após, cuida de destacar a singular importância
que tem, no nosso sistema jurídico, a concepção da obrigação c.om~cesso, em contraste com o que se verifica no direito alemão, que separa rigidamente' os planos do direito das illrrigações e do direito das coisas, ou no direito francês
_
...e italiano, onde a propriedade se transmite solo consensu: "A dogmática atual
considera a finalidade que polariza o vínculo como a ele inerente. Em se
tratan-do de ato abstrato, embora exista uma unidade funcional (a solutio extingue a
obrigação), impede-se, não obstante, a verificação da causa. No sistema de se- paração absoluta de planos, entre o direito das obrigações e o direito das coi-sas, a unidade em razão do fim passa a um plano secundário. Dulckeit, em
crítica ao sistema do BGB, segundo o qual a alienação a non domino é válida, em
Prefácio
I
11 P.s) ",,-,...J ~L" ... ~ " l.,--. [' ~ l.,--.f ~ . . C'" ~v),-~ (_,~_. ~~~ . .,2BGB li242: "O devedor está obrigado a realizar a prestação em conformidade com a boa-fé e com os'usos do tráfico"; li157: "Os contratos devem ser interpretados em conformidade com a boa-fé e com os usos do tráfico".
3COC, art. 51: "São nulas de pleno direito, entre ?utras, as cláusulas contratuais relativas aos produtos e serviços que:C .. ) lV _ estabeleçam obrigações consideradas iníquas, ab~sivas, qu~ col~,quem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fe ou.a eqUldade . _
iCódigo Civil de 2002, art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assIm na conc~us~~ do contrato como em sua execução, os princípiOS de probidade e boa-fé"; art. 113: "Os negócIOs Jundlcos dev int retado for boa-fé e s do lugar da elebração". '. .'.
para esse atraso muito contribuiu o fato de o Código Civil de 1916 - neste ponto prestando também homenagem ao positivismo jurídico - pão se haver
referido à boa-fé na acer~ção objetiva. Limitou-se apenas a considerar, no
direi-to das coisas, a oa-fé subjetiva, muidirei-to embora o Código Comercial, no art.
131,I, já dispusesse que "a inteligência simples e adequada, que for mais
con-forme com a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá
sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras", e o Código
Civil alemão, que em tantos outros aspectos serviu de modelo e inspiração ao
nosso Código Civil, e~parágrafos que se tornaram célebres (~242 e ~157).
houvesse dado à boa-fé objetiva especialíssimo relevo.2
"Contudo", observa Clóvis do Couto e Silva, "a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao ~242 do BGB não impe~ que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica_
com significado de regra de conduta.
°
mandamento de conduta engloba todosos que participam do vínculo obrigacional e estabelece entre eles um elo de coo- peração, erIl face do fim objetivo a que visam. Tradicionalmente o credor tinha sua conduta restringida, embora de modo mais tênue, pela faculdade que possuía e possui o devedor de .Qbliterar..obstaculizar ou ~cobt:!sa pretensão através da
exceptio doli generalis ou specialis.
°
princípio da boa-fé contribui paradetermi-nar o qu e e o como da prestação e, ao relacionar ambos os figurantes do vínculo,
fixa também os limites da prestação" (cap. I,"Boa-fé e o Código Civil", p. 31). , Só co~ o advento do Código de Defesa do Consumidor a boa-fé objetiva
ganhou sede na le~~o n~ion~l,~ s~~o: r:or fim, mais claramente
enuncia-da nos arts. @e~o novo COdl~OC~VIl. . .
A compreensão da relação obngaclOnal como totalIdade (;lU como
SIste-ma de processos permite uSIste-ma melhor e SIste-mais adequada intelecção dos elemen-tos que a compõem, unindo-os todos por um laço de racionalidade. O.número
desses elementos foi expressivamente ampliado, no século XIX, espeCIalmente
pela doutrina alemã, ao nos legar "o exame minucioso dos componentes
razão da abstratividade do negócio dispositivo, salienta que o problema
jurídi-co do prejudicado, injurídi-congruentemente, se desloca, cabendo-lhe apenas a ação
de .mriguecimentQ sem causa, e não a reivindicatória. A concepção da
obriga-ção como processo é, em v~dade, somente adequada àqueles sistemas nos
quais o nexo finalístico tem posição relevante. Tanto nos sistemas que adotam
a separação absoluta entre direito das obrigações e direito das.c:oisas, quanto
naqueles em que a própria convençãon:ãnsmite a propriedade, ~inda que
so-mente
inter partes,difícil será considerar o desenvolvimento do dever como um
processo. IA unidacleflincional
e a sepai-ãçã~';etiti~~ de planos, entre direito
r - d a s
(;brigações e direito das coisas,
éque tornam possível considerar a
obriga-lS_~()_~?mo_
um
pr~~~~º,_cla,~do-Ihe~~p-ecíficos_~g!1_~(i窺g.j~t:.~dic?.::r---'---O exame dessa separação de planos é feito, em
A obrigação como processo,com admirável cuidado científico e com ricas contribuições trazidas da história
do direito, do direito romano e do direito medieval, no tocante particularmente
à teoria da causa.
A cisão entre o negócio jurídico obrigacional, constitutivo do vínculo, e o
negócio jurídico de direito das coisas, negócio jurídico de adimplemento, e que
tem, obviamente, caráter dispositivo, chamado comumente de "acordo de
trans-missão", é, antes de tudo, uma exigência lógica. No Brasil, diante do que
precei-tuava o art.
859do Código Civil de
1916,muito se discutiu se a transmissão da
propriedade seria causal ou abstrata, prevalecendo, por fim, nos
pronuncia-mentos dos tribunais, a posição dos que sustentavam sua causalidade.
"Estabe-lecido que a transmissão era causal e que a boa-fé não tinha a virtude de tornar
inatacável o domínio adquirido de quem não era proprietário, desprezou-se a
fundamentação dogmática que essa posição deveria forçosamente exigir" (cap.
I,
"A causa no direito moderno e o problema de separação de planos", p. 52.)
A elaboração de tal fundamentação dogmática foi realizada por Clóvis do
Couto e Silva com mão de mestre, ao traçar, no direito brasileiro, em contraste
com o direito alemão, o perfil do negócio obrigacional, que dá nascimento aos
deveres, e o do negócio de direito das coisas, que se endereça à extinção
daque-les deveres pelo adimplemento, sendo importante definir, nesse contexto, o
momento em que se identifica a manifestação volitiva que dá conteúdo e
ori-gem a u
e outro. Para alguns, o negócio obrigacional (e.g., a compra e venda)
tem dupl~ eficácia, projetando efeitos tanto no campo do direito das obrigações
~---
-.
quanto no do direito das coisas, inexistindo, conseqüentemente, no Brasil, o
"acordo de transmissão", que seria próprio do sistema alemão. Nesse esquema
conceitual, a compra e venda já é vista como negócio jurídico de adimplemento.
No entanto, registra Clóvis, a exigência da titularidade do poder de disposição
Prefácio
I
é .r~quisito de eficácia do adimplemento, nos termos do ~rt. 933 do Código
ClVlIde
1916(atual art. 307), e não da compra e venda. Além disso, não se
discute que a tradição, modo de aquisição de bens móveis, não é negócio
jurídi-co, mas sim ato-fato jurídico ou ato real
(Realakt),não tendo e não podendo
ter, assim, caráter dispositivo e nem podendo igualmente ser condicionado.
Bem se vê, pois, que será forçoso admitir a existência de um outro negócio
jurídico, "situado entre a compra e venda (obrigacional) e a tradição (direito
das coisas), entre o
tituluse o
modus adquirendi".Uma vez, p~
o
acor-do de transmissão, entre nós, é negócio jurídico causal, e não abstrato, como
ocorre no sistema germânico, não há como deixar de reconhecer que a vontade
que lhe é indispensável "deve ser considerada co-declarada no negócio de
com- pra e venda" (idem supra).
Creio que não me engano ao atribuir também a Clóvis do Couto e Silva a
primazia, entre nossos doutrinadores, no tratamento da teoria da subsunção e
da questão das lacunas e cláusulas gerais em sistemas jurídicos abertos,
àluz
dos trabalhos então ainda muito recentes de Esser
(Grundsatz und Norm),Viehweg
(Topik undJurisprudenz),Larem
(Methodenlehre der Rechtswissenschaft),Engisch
(Einführung in das juristische Denken),Coing
(Zur Geschichte desPrivatrechtssystems),
Wieacker
(Gesetz und Richterkunst),que se tornariam,
depois, todos eles, clássicos da teoria geral do direito.
Aliás, essa intimidade com a ciência jurídica alemã e as numerosas
cita-ções feitas em
A obrigação como processode autores e obras germânicos
desgos-taram a alguns integrantes da banca examinadora, por ocasião da defesa da
tese, os quais perguntaram a Clóvis; com alguma irritação, por que fazia tão
abundantes referências aos alemães. A essa objeção, o jovem candidato
respon-deu que não lhe parecia pecado conhecer alemão e o que lhe interessava era o
valor científico das obras e não a língua em que eram escritas.
A inclinação pelo estudo da ciência jurídica alemã foi despertada em
Cló-vis quando aluno do professor R'lYCirne Lima, também na Faculdade de
Direi-to da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e pelos contaDirei-tos pessoais
que, depois de formado, continuou a manter com aquele eminente mestre,
no-tável, entre outras muitas qualidades, pela sua vasta erudição nos mais diversos
campos da cultura, jurídica ou geral. Acentuou-se esse pendor com o início da
publicação, na década de 50 do século passado, do
Tratado de direito privado,de
Pontes de Miranda, de quem Clóvis era grande ad~dor,
embora a admiração
nunca o fizesse perder o senso crítico e a independência de pensamento.
Essas influências, da ciência jurídica alemã e da obra de Pontes de Miranda,
\
I
para o nosso direito das obrigações," escreve Clóvis, "é o
Tratado dedireito
pri-vado
de Pontes de Miranda. Entre os estrangeiros, freqüentemente
citados
nes-ta exposição e absolunes-tamente indispensáveis, estão Esser
(Schuldrecht)e Larenz
(Lehrbuch des Schuldrechts).
A parte geral e o direito das obrigações dos
gran-des comentários alemães, sobretudo os de Staudinger e de Planck, foram-nos
de grande valia, bem como os
Motivedo Código Civil alemão."
Em pontos específicos, porém, há remissões à doutrina italiana,
especial-mente à
Teoria generale de! negoziogiuridico, de Emilio Betti, também um dos
autores preferidos por Clóvis, várias vezes mencionado, ou à doutrina francesa,
como no concernente ao discrime entre "obrigações de meios" e "obrigações
de resultado".
É constante, ainda, o exame dos textos dos nossos principais
civilistas, para a necessária comparação crítica de suas opiniões com o
susten-tado por ele, Clóvis, no seu~do.
--- Não se pode esquecer, entretanto, que temas como "contato social", "atos
existenciais", "teoria da base do negócio jurídico", "débito e responsabilidade",
entre outros versados em A
obrigação como processo,têm raiz germânica, e que
o próprio princípio da boa-fé, embora ligado geneticamente ao direito romano,
só ganhou expressão moderna e alcançou o significado que tem atualmente
após ser incorporado ao BGB e submetido à análise exaustiva dos
comentaris-tas do Código Civil alemão, recebendo assim os valiosos subsídios
dajurispru-"dência germânica.
É de intuitiva evidência, portanto, que esses temas só poderiam ser
trata-dos ou desenvolvitrata-dos em A
obrigação como processocom apoio na ciência
jurídi-ca alemã, embora o autor - apesar das semelhanças de estrutura, por ele
obser-vada, entre o BGB e o nosso Código Civil- permaneça sempre consciente das
diferenças, muitas vezes profundas, existentes entre os dois sistemas jurídicos.
De qualquer modo, as citações de autores alemães nunca são feitas para
mera-mente tentar impressionar o leitor, ou cedendo à tentação inconseqüente
de
querer mostrar erudição. Elas atendem invariavelmente à~OS
pro- blemas que são suscitados e têm, assim, uma utilidade funcional no
esclareci-mento das questões que vão sendo propostas.
Além desses predicados que até agora resumidamente
apontei, outro,
igualmente importante, de A
o~ação ~mo processoestá, no meu modo de ver,
no extraordinário
rigor metodológico (a evocar o
ostinato rtgore,lema de
Leo-nardo da VincO com que o livro foi concebido e elaborado, apesar da rapidez
com que foi escrito, sob a pressão dos prazos fatais do concurso, de que fui
testemunha.
.
.'.-.;
A preocupação com a~exatidão científica e com as imposições da lógica
jurídica
perpassa e valori za toda a obra. É esse apreço pela c"iência--;Pelo
mefiJ-do científico e pela coerência mefiJ-do sistema que leva o autor a encontrar solução
teórica para os efeitos do pré-contrato de compra e venda de bem imóvel, sem
cláusula de arrependimento,
quitado e registrado, em oposição à doutrina
en-tão dominante e à jurisprudência
consolidada dos tribunais.
Para Clóvis do Couto e Silva, a obrigação que resulta de pré-contrato de
compra e venda de bem imóvel, sem cláusula de arrependi~
quitado e
registrado, é a obrigação de fazer, consistente no chamado contrato definitivo
de compra e venda. "O pré-con!.~ato", afirma, parece-me que com inteiro
acer-to, "não tem a qualificação jurídica de negócio de disposiçãO, pois não se situa
no plano do direito das coisas." Desse modo, apesar dos termos do art. 22 do
Decreto-lei nO58, e do entendimento firmado pela jurisprudência,
reconhecen-do eficácia real ao pré-contrato, reitera Clóvis: "A exata exegese, a nosso ver,
está em considerar o pré-contrato como gerador, em princípio de mera
obriga-ção de fazer. Esta é a obrigaobriga-ção principal definidora da categoria" .
E acrescenta: "Relativamente à eficácia perante terceiros, decorrente do
registro, o fenômeno assemelha-se, para não dizer que se identifica, com o que
resulta da pré-notação
(Vormerkung)dos direitos de crédito do direito
germãnico. A pré-notação destina-se à segurança do nascimento ou desfazimento
de direitos sobre propriedade imóvel, ou que a onerem, permitindo-se
inclusi-ve a inscrição de pretensões futuras ou condicionadas. A natureza do direito,
após a inscriçãO' no Registro Imobiliário, tem sido, também no direito germânico,
objeto de árduo exame. Assim Seckel e Wolff têm-no como 'direito negativo de
senhorio ou propriedade', porque o credor, de nenhum modo, tem direito
so- bre a coisa, mas 'a sua disposição não pode ser prejudicada pelo devedor'.
Ou-tros vêem no efeito da pré-notação direito expectativo ou à aquisição, ou
mes-mo direito à coisa (Gierke, Dernburg e Lehmann). Todavia, a possibilidade de
inscrição de pretensões futuras ou mesmo condicionadas parece indicar que do
simples registro não pode resultar situação equivalente a direito real. Em
maté-ria de aquisição derivada da propriedade,
há a fase do desenvolvimento
do
vín-culo, cuja proteção não deve significar a transformação da própria obrigação
em direito real. A eficácia do registro deu nova dimensão ao direito obrigacional,
o qual, por vezes, por meio da publicidade, atingirá círculo maior do que as
partes e seus herdeiros, ultrapassando
o âmbito previsto no art. 928 do Código
Civil, que definiu, à época, a extensão da,gficácia dos direitos obrigacionais,
segundo a doutrina então prevalente. Os efeitos, em algumas hipóteses, serão
semelhantes àqueles dos direitos reais. Mas isto não importará admitir a
natu-\
\
reza real do direito de crédito. A dogmática possui seus princípios e a
qualifica-ção de direito real não pode ser conferida de modo arbitrário pelo legislador.
a
princípio da separação de planos permite que se possa precisar exatamente se
se trata de direito real ou de eficácia superior à comum conferida a
determina-do direito obrigacional. Do pré-contrato nasce obrigação de fazer, vale dizer
que o desenvolvimento se opera na dimensão dos direitos obrigacionais." (Cap.
1II,
"A obrigação de fazer como processo", p. 125-126).
Em consonância com essas idéias e com a pureza dos princípios estão os
arts. 463 e 464 do novo Código Civil, pertinentes a~ contrato preliminar.
Não posso ter a pretensão de fazer aqui o inventário de tudo o que há de
original ou de pioneiro em
.1.-0bngação como p!.ocesso.
Devo ser breve. Bastará o que
já foi dito. Permitam-me, entretanto, apenas mais umas palavras, para concluir.
Conquanto em alguns poucos aspectos a evolução do nosso direito tenha
superado afirmações feitas na obra que é agora reeditada, e que estavam, aliás,
em harmonia com o entendimento doutrinário e jurisprudencial então
vigoran-te (o que sucede, por exemplo, no tocanvigoran-te aos danos imavigoran-teriais, entre os quais
se inscreveo dano mora!), é indiscutível qu~
A obrigação como processo
é um
livro de surpreendente modernidade, sendo tantas e tão variadas as questões
nele enfrentadas que possuem vivo e palpitante interesse nos tempos atuais.
Édesse estofo de modernidade duradoura ou de permanente contemporaneidade
que são feitos os clássicos.
Daí a importância dessa~
As duas edições anteriores, a de~~4
e a de 1976,_estão há muito esgotadas, o que equivale a dizer que existirá
certa-mente, no universo dos estudiosos do direito civil, sejam alunos em nível de
graduação ou de pós-graduação, sejam professores, advogados ou magistrados,
um número expressivo de pessoas que ainda não tiveram acesso ao livro. A
nova publicação terá, portanto, o efeito de colocar essas p~em
contato
com uma obra de grande valor, diria até mesmo fundamental
p~rª_a~om-.Ereen-~ão do direito das ob~,e
que irá seguram~ar-Ihes
os horiz~tes
do espírito, servindo-lhes de estímulo para novas pesquisas.
Quero agradecer, por fim, ao mestre e doutorando em direito Marcos de
Campos Ludwig pela dedicação com que espontaneamente efetuou o trabalho
de digitação, revisão e consolidação do texto, pela análise e comparação das
duas edições do livro, pelas notas de atualização que redigiu e pela inserção
que fez, entre parênteses, ao lado de cada artigo citado do Código Civil de
1916, do artigo correspondente no novo Código Civil.
Almiro do Couto Silva
Introdução
A
presente obra,
A obngaçãocomo processo,
tem por
finalidade salientar os aspectos dinâmicos que o-conceito de dever revela,
exa-minando-se a relação obrigacional como algo que se encadeia e se desdobra em
direção ao adimplemento,
àsatisfação dos interesses do credor.
a
trabalho divide-se em~apítuios.
No@m~
serão tratados os
princípios que se relacionam com as fontes e desenvo vimento posterior da
obrigação. N00egund~
estudaremos aS~a
obrigação, a ~
e a
intensidade do
vinculum obligationis,
bem como a teoria da im
ossibilidade,obs--táculo ao desenvolvimento da relação obrigacional. Finalmente, no terceiro será
objeto de análise o desenvolvimento da rela -oobri acionaI em es écie.
a
adimQlemento atrai e polariza a obrigação. . o seu fim.
a
tratamento
teleológico permeiawda
a obra, e lhe dá unidade.
A relação obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o
ângu-lo da totalidade.
aexame do VÍllculo como um todo não se opõe entretanto
à
~ ' ,
sua compreensão como processo, mas, antes, o complementa.
Como totalidade, a relaçâo obrigacional é um sistema de processos.
6A concepção da relação jurídica como totalidade é relativamente
recen-te. A ela aludiu Savigny, ao definir a relação jurídica como um, organismo.
A idéia de totalidade era corrente, no mundo grego, pois se adllltia a
existência do
logos
da coisa, apesar da completa modificação das partes que
materialmente a compunham. E tanto é assim que o cõmico Epikarmos anotou,
com certa ironia, contra os adeptos da concepção atomística, que, se o todo se
modificasse com as alterações sofridas pelas partes, então o devedor poderia
6 !-arenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1962, v. l. p. 22.
i
I
\
I
recusar-se a adimplir a sua dívida, sab a alegação. de que, desde a canclusãa da
ata jurídica, pelas madificações físicas par que passara, se havia transfarmada
em autra pessaa.1 < __ o
O canceita de caisa fai, na direito, a catalisadar da idéia de tatalidade, que preside a divisão. das caisas em simples e camplexas, e sabre tudo. aparece nas universitates rerum e nas corpora ex distantibus. Ao.influxo. da filasafia grega, caube aas juristas romanas elabarar a tearia das bens. Não. nas parece
apartu-na examiapartu-nar, aqui, as diversas estágias atravessadas
pela~-dade, cama apliCação. da idealismo. platõnica,da pensamento. aristotélica au
da realismo. canceitual estóica. Basta sinalar que apenas em nassas dias
pas-sau-se a cansiderar a vínculo. abrigacianal co.ma um tada, a qual, muitas vezes,
não. se altera o.Umadifica co.m certas alterações e madificações so.fridas pelas
partes. Par- esse mativa, o ad~mplementa de um crédito. determinada pad~
extinguir, au mo.dificar, a relação. jurídica.
Essa co.ncepçãa ressurge só na início. da presente século., quando., pela
superação. das idéias atamísticas, passou a ter papel significativo a canceito de
tatalidade. Driesch, na bialo.gia, e Ehrenfels, na psicalagia, fizeram dele impar-tantes aplicações.a
Depo.is da exaustiva análise a que fo.i submetido. a co.nceita de relação.
jurídica, na século. XIX, natadamente co.m a Pandectí~tica, o.rienta-se agara a
ciência da direito. para a tratamento. da vínculo. camatatalidade, transcarridas
quase dais milênio.s da aplicação. da mesma canceito. à tearia das bens. O século. precedente legau-nas a exame minucio.so. das
~~~!!J~~J:~s-truturais da eficácia jurídica, calacanda, ao.lado. da direita propriamente dito,
a pretensão., a ação. em sentida material, assim cama as direitas fo.rmativas e as
pasições jurídicas, co.rrespo.ndenda aas primeiros o. dever, a o.brigaçãa e a
ex-ceção da direito. material.
Os deveres, na dagmática atual, so.freram ainda divisão. em deveres
princi- pais e secundário.s (anexas au instrumentais), e em dependentes e independe ntes.
7 Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1907-1959, v. I, p. 38.
a Brugger, Philosophisches Wõrterbuch, 1953, p. 95. No século XIX, a concepçilo de totalidade se endereçava ao exame das relações entre o parúcular e o Estado, edaí decorriam diversas idéias organicistas. Dessa idéias derivava o conceito de pessoa e o condicionamento dos direitos subjetivos pelos deveres (Trendelenburg, Naturrecht, 1868, p. 196 e segs.). Veja-se a análise atual das diferentes correntes de pensamento em Messner, Naturrecht, 1958, p. 152 e segs. Todavia o cdnceito da própria relação jurídica
obrigacional, corno um todo, não parece que haja sido objeto de maior exame pelos juristas daquele século.
Co.mo. co.nquista científica, ainda que não. tenha a mçsma valo.r prática que resulto.u da aplicação. da idéia de to.talidade à teoria do.s bens, a
co.mpreen-são. da relação. o.brigacianal camo. um tada representa, cantudo., um grande
avanço., lançando. luz so.bre aspectos ainda não. perfeitamente esclarecido.s pela
-tearia da direita.
A relação. abrigacianal pade ser entendida em sentida ampla au em
sen-tida estrito.. Lato sensu, abrange ta das as direito.s, inclusive as farmativo.s,
pre-tensões e ações, deveres (principais e secundárias, dependentes e
independen-tes), abrigações, exceções e, ainda, po.sições jurídicas.9
Stricto sensu,
dever-se-á defini-la to.manda em cansideraçãa o.Selemento.s que co.mpõem õcrédito. e o.
débito., co.ma faziam o.Sjuristas ramanas.
Siber já ano.tara, partindo. da co.ncepção. de Savigny da relação. co.mo. o.r-ganismo., que a débito. e a crédito. aparecem na vínculo. não. co.mo. o.Súnicas
elemento.s existentes, mas ao.lado. de o.utros igualmente impartantes, cama o.S
direito.s fo.rmativo.s e as pasições jurídicas. 10 .
A ino.vaçãa, que permitiu tratar a relação. jurídica co.ma uma to.talidade,
realmente argãnica, veia da canceita da vínculo. cama uma o.rdem de
co.o.pera-çãa, farmado.ra de uma unidade que não. se esgo.ta na sarna do.s ele,mentas que acampõem.
Dentro dessa o.rdem de co.aperaçãa, credar e devedo.r não. acupam mais
pasições antagônicas, dialéticas e po.lêmic as. Transfo.rmando. a status em que se
encantravam, tradicio.nalmente, devedo.r e credo.r, abriu-se espaço. ao.
trata-mento. da relação. o.brigacianal.co.ma um tada.
Definem alguns, co.ma Jo.sef Esser, a relação. co.mo. uma camplexidade,
cuja canteúda não. se restringe às diferentes actiones (actio empti, actio venditi,
actio mutui etc.), po.is que a relevante para a definição. não. é.prapriamen~e a
pro.teçãojurídica, mas o. fim a que se dirige o.vínc ulo..11
Po.r igual, co.mplexidade e co.mplexo. têm o. mesmo. sentido de to.talidade
e servem para afirmar a mesma idéia, que anterio.rmente expusemo.s.
Outros, entretanto., cansideram o.vinculum iuris co.ma uma fo.rma
pró- pria, no. sentida da teo.ria da Gestalt. Também aíf a to.da esta antes as partes e
n-a se mo ifica, embora estas se alterem.'2
9Zepos, Zu einer "gestalttheoretischen" AufIassung, Archiv f.die civ. Praxís, 1956, v. ISS,
p .
486.10 Idem, p. cit.
11 Schuldruht, 1960,p. 82. t2 Zepos, op. cit., p. cit. .
j...,~~.
...
Em suma, quer se defina a relação como complexidade,13 ou como
~st!"u-~ (Gefüge),
no sentido hegeliano,14 ouJorma
(Gestalttheorie),15sempre se
exprime a mesma idéia.
Sob o ângulo da totalidade, o vínculo passa a ter o sentido próprio,
diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um
compósito de direitos, deveres e pretensões, obrigações, ações e exceções. Se
o conjunto não fosse algo de "orgânico", diverso dos elementos ou das partes
que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora
pudesse não modificar o sentido do vínculo, de algum modo alteraria a sua
estrutura. Importa, no entanto, contrastar que, mesmo adimplido o dever
principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como ..fundamento da
aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário
inde- penden~
Com a expressão "obrigação como processo", tenciona-se sublinhar o
ser dinâmico da obrigaçãO, as várias fases que surgem no desenvolvimento da
relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência. 16
De certa forma tinha presente Philipp Heck essa concepção, ao
caracteri-zar o evoluir do
vinculum obligationiscomo o "programa da obrigação". 17
Karl Larenz chegou mesmo a definir a obrigação como um processo,
em- bora no curso .de sua exposição não se tenha utilizado, explicitamente, desse
conceito.18 .
A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do
con- junto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor.
Dogmatica-mente, contudo,
éindispensável distinguir os planos em que se desenvolve e se
a~imple a obrigação.
Os atos praticados pelo devedor, assim como os realizados pelo credor,
repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são dispostos e classi~
segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do
direi-13 Esser, op. cit., p. cito
14 Larenz, op. cit., V.I, p. 20. 15 Zepos, op. cit., p. cit..
16
°
termo processus era desconhecido dos juristas romanos. Mesmo no campo que hoje se denomina como "processo civil", a expressão era iudicium.Daí ordo iudiciorum privatorum. Processus, deprocede-re,tem origem canonlstica e indica uma série de atos relacionados entre si, condiclonados um ilO outro e interdependentes. Com idêntico sentido fala-se, em outros setores, de processo químico, processo crítico, processo histórico (Biscardi, Processo Romano, 1963, p. 1).
l7 Grundrit1 des Schuldrechts, 1974,passim. Lehrbuch, v .I, 21.
Introdução
I
21to. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E
éprecisamente a finalidade
que determina a concepção da obrigação como processo.
19A dogmática atual considera a finalidade, que polariza o vínculo, como a
ele inerente.2o Em se tratando de ato abstrato, embora exista uma unidade
fun-cional (a solutio extingue a obrigação), impede-se, não obstante, a verificação da
causa. No sistema de separação absoluta de planos, entre o direito das
obriga-ções e o direito das coisas, a unidade em razão do fi.mpassaa um plano
secundá-rio. Dulckeit, em crítica ao sistema do BGB,segundo o qual a alienação
a nondomino
é válida, em virtude da abstratividade do negócio dispositivo, salienta que
o problema jurídico do prejudicado, incongruentemente, se desloca, cabendo-lhe
apenas a ação de enriquecimento sem causa, e não a reivindicatória. 21
A concepção da obrigação como processo
é,em verdade, somente
ade-quada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição relevante.
Tan-to nos sistemas que adotam a separação absoluta, entre direiTan-to das obrigações
e direito das coisas, quanto naqueles em que a própria convenção transmite a
propriedade, ainda que somente interpartes, difícil será considerar o
desenvol-vimento do dever como um processo.22
19.0.fim se constitui num dos elementos mais fecundos para a sistematização jurídica. Um dos grandes ~entos da recepção do pensame~to aristotélico no Ocidente foi o de proporcionar a conciliação de diferentes passagens do Corpus Iuns. E, entre os muitos conceitos transmitidos pela filosofia aristotélica certamente um dos mais utilizados foi o de causa,notadamente a fina lis.A causa finalis, embora caus~ causa rum, er~ extrí~eca a? ato ju~di.co, re:ultando longa série de disquisições sobre como separã-la da mer~mente Imp~lslva, po~ esta ultima nao dava margem a uma condictio. Já em Baldo, porém, a finahdade éhaVida como Intrínseca em certas hipóteses: "de natura actus, videtur tacite actum ab utraque parte" (Glossa Condictionem, ao C. 4, 6, 7 - apud Sõllner, Die causaim Kondi/ltionen- und Vertragsrecht des Mittelalters, 1958, p. 62). .
20 Para que o motivo (causa impulsiva) seja relevante, é necessário que atenda ao disposto no art. 92 (145) do Código Civil.
21 Die Verdinglichung obligatorischer Rechte,1951, p. 31-32. .
22Sobr~ a dualida~e de ~l.a~os, v~r infra: c~pltulo I, "A causa no direito moderno e o problema da separaçao deplan~s '.A dlVl~a~ denva do dlr~lto romano, no qual, além do negócio obrigacional, exigia-se, para ~ tr~nsferencla de dlrel.tos de domímo, a mancipatio,a in iure cessio ou a traditio. O princípio da transferencla solo consensu fOI posto em relevo pelos juristas dó direito natural racionalista, como Grócio (Jus Belli ac Pacis, 2, 12, llI5), Nettelbladt (SystemaJurisprudentiae Naturalis, ll496) ,Wolf (Jus Natu rae, m,C. I, ll3.) e outros. Mas, antes deles, alguns pós-glossadores já mencionavam o princípio,
como ~ngelus de Ubaldls, bem como alguns canonistas (vd. Suess, Das Traditionsprinzip, Festschrift f Martm Wolff, 1952, p. 146-147). No direito comparado, adotamo sistema, além da França (art. 711), Portugal, Romãnia, Canadá, Itália (segundo Suess, em face dos arts. 922 e 1.470).]apão e Rússia. O . mesmo princípio vigia no direito gennãnico antigo, no qual se fazia a distinção entre sala e investitura. A sala era um contrato de direito real que transmitia, interpartes, a propriedade. Como a sala, entretanto, só transmitia a propriedade interpartes, os herdeiros, quando ainda não se houvesse realizado a ínvestitura poderiam .exigir a restituição da coisa. Com o tempo, a sala foi substituída pela traditio cartae, ma'nten~ do-se a eXigência da investitura para transferência de imóveis. Esta última também sofreu modificações, transfonnandocse, de real que era, em simbólica, através de atos notariais, que tinham o efeito de
\
~.
i
\
i
22
I
A obrigação como processoA unidade funcional e a separação relativa de planos, entre direito das
obrigações e direito das coisas, é que tornam possível considerar a obrigação
como um processo, dando-lhe específico significado jurídico.
A illraǪ~
dever pelo adim2~~
determina mútuas implicações
das regras que se referem ao nascimento e desenvolvimento do vínculo
cbrigacional.
Assim, regras há que se dirigem à..J1.(estação,e mesmo ao seu objeto, que
produzem conseqüências
no desdobramento
da relação. E o próprio
ordenamento jurídico, ao dispor sobre o nascimento e o desenvolvimento do
vinculum obligationis,
tem presente o sentido, o movimento e o fim da mesma
relação, ou seja, o encadeamento, em forma processual, dos atos que tendem
ao adimplemento do dever.
Fundamental, para o nosso direito das obrigações, é o
Tratado de direitoprivad!!
de Porites de Miranda. Entre os estrangeiros, freqüentemente citadãs
nesta exposição e absolutamente indispensáveis estão Esser
(Schuldrecht)e
~(Lehrbuch des Schuldrechts).
A parte geral e o dirciU>das obrigações dos
grandes comentários alemães, sobretudo os de Staudinger e de Planck,
foram-nos de grande valia, bem como os
Motivedo Código Civil alemão.
Além dessas obras, de caráter geral, encontrará o leitor as indicações
sobre as monografias consultadas nas notas ao pé da página.
c-~S~( CA
'V 'À.\ ~ < : : . \ ~'fl f : ) ~ C >-- ~ V)..A,.. '- .5
Capítulo I
Á-0 0 )
M
J .Ç) ~o '-''-'-A- ~ clco-,- ';'D"--"-t~~
.
~.? ) '3Dc:r- - ~~.
3~)
S ~ ~ C o
v<'''-'.~'0 ~ ..{ ~ ~"oS ~ --"';;-z --..:,Os princípios
(\)\
c..,,-~,:J.:~J
o~'--'-~'-S~. ~~'-"-
1-0
e . . c:i.1('<:,~,-".
v'i)\.. _,;'-"-~ +'0d.. ':)
J: '"
c'-/. \:::J \ .. J~
.J.-'0
V- _~ ~ " "" " ? \ ~ ' - ' - \ . . ~ c::o .o
desenvolvimento da relação obrigacional,
polari-zado pelo adimplemento, está condicionado por certos ~princípios gerais] ou
específicos a cada tipo de obrigação, ou comuns a alguns deles.
Entre os gerais, a nossojuízo, devem-se incluir o da~utonomia da v~
de, o da boa-fé e o da separação entre as fases, ou planos, do nascimento e'
-
~
~-~---~
desenvolvimento do vínculo e ado adimplemento. A inclusão dos princípios da
--
. . . ._ - . . . - - - -
. . . . .- - - - -
~
autonomia da vontade e da boa-fé entre os princípios gerais é comum.
Em nossos dias, cresceu extraordinariamente em importância o da
boa-fé, em virtude da revisâo por que passou a teoria geral das obrigações, sob o
. influxo de novas tendências jurisprudenciais e doutrinárias, motivadas, em
gran-de parte, por uma vigorosa reação às concepções do positivismo jurídico. Na
verdade, a boa-fé, como princípio geral das obrigações, tem sido submetida a
exaustivo exame por parte dos juristas contemporâneos, notadamente por W
Weber, nos
Comentáriosde Staudinger ao
~242do Código Civil alemão.
À
primeira vista, os princípios enunciados não parecem pertencer à
mes-ma categoria, pois, adotando-se, em parte, ~sificação
~e ~ .estát9J'mmdo_
clássica,23 poder-se-ia considerar o princípio da autonomia e o da separação
~re ;fase do nascimento e desenvolvimento e a fase do adimplemento das
obrigações como conceitos gerais empíricos, de tipo ~écnico-jurídico, e o da
boa-fé como conceito~uclea~fundamental
ou essencial, relacionado
direta-mente com valores éticos.
23 Coing. Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, p. 271 e segs.; cf. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960,p.Hl.