ESTRUTURA TRÍPLICE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Consoante já salientado, a proporcionalidade impõe que todas as medidas restritivas de direito sejam adequadas, necessárias e proporcionais sentido em estrito, tendo a doutrina e a jurisprudência fixado que tal princípio possui uma estrutura tríplice, formada pelos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Tais subprincípios afiguram-se como requisitos para o exame da proporcionalidade, os quais foram cunhados no contexto de um esforço de clarificação do conteúdo do princípio da proporcionalidade no debate jurídico-constitucional alemão, frente às fortes críticas no sentido de sua indeterminação semântica e do subjetivismo que parecia desencadear na solução dos problemas constitucionais71.

Virgílio Afonso da Silva72 ressalta que a proporcionalidade não foi cunhada pelo Tribunal Constitucional alemão como um mero topos argumentativo, sendo concebido, por meio, do tripé adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito:

A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que são aplicados em uma ordem pré- definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.

70 _{Gustavo Ferreira Santos sustenta que a opção por conceber a proporcionalidade constitui um princípio da}

interpretação “retira boa parte da importância da busca incessante de uma “sede material” do princípio da proporcionalidade. Como não se trata de uma norma jurídica, no sentido do conceito de princípio como norma, elaborado por Alexy, sobre as bases de Dworkianas, não existe uma razão para localizar, no Texto

Constitucional, a sua sede. O dever de utilizá-lo na interpretação decorre do sistema como um todo, da necessidade de eficácia das normas, da própria função regulativa do direito em um Estado Democrático de Direito e dos princípios que conformam o seu conteúdo material”. (SANTOS, 2004, p. 145).

71 _{Ibid., p. 109-110.} 72 _{SILVA, 2002, p. 31.}

Neste sentido, cabe tecer algumas considerações acerca dos princípios parciais componentes da proporcionalidade.

2.4.1 Adequação

O subprincípio da adequação determina que a intervenção a um direito deve ser idônea a alcançar um fim almejado. Trata-se, portanto, de saber se a medida interventiva adotada é útil à realização de tal fim.

Investiga-se, faticamente, a relação de causalidade entre o ato praticado e o fim almejado, passando-se ao largo da análise do conteúdo dos direitos envolvidos.

Assim, constatando-se que a medida restritiva de direito presta-se a alcançar o objetivo perseguido, resta atendido o primeiro elemento do teste da proporcionalidade.

2.4.2 Necessidade

O subprincípio da necessidade impõe que o aplicador do Direito verifique se existe na situação concreta em que haja uma intervenção a um direito apta a alcançar um fim, outro meio que também alcance o resultado esperado, que restrinja o direito em questão de forma menos onerosa.

Significa a necessidade que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos73.

Gilmar Mendes74, com base em Pieroth e Schilink, aduz que apenas o que adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado e arremata:

73 _{MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito}

constitucional. 3. ed. rev.e ampl., São Paulo: Saraiva, 2004. p. 50.

A prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto a necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).

Portanto o princípio da necessidade irá exigir que se verifique se a intervenção a direito além de idônea, seja imprescindível à concretização do fim perseguido, tendo em vista que, dentro das possibilidades fáticas existentes, não há outro meio capaz de efetivar tal meta.

Em outras palavras: envolve a verificação da existência de meios que sejam alternativos ao que se põe e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos afetados.

2.4.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito

O derradeiro princípio parcial decorrente do princípio da proporcionalidade é o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que determina que a colisão entre direitos, bens e interesses juridicamente tutelados, seja solucionada verificando-se se a intensidade da intervenção realizada em um destes é compatível com o fim a que se propõe.

Ao contrário dos subprincípios da adequação e necessidade, que se voltam para as possibilidades fáticas verificadas na relação meio-fim, o subprincípio em tela visa uma otimização relativamente às possibilidades jurídicas, obtidas através da ponderação.

Com efeito, no exame da proporcionalidade em sentido estrito haverá uma ponderação entre os princípios jurídicos que fundamentam os citados direitos, bens e interesses constitucionais em choque, voltada a identificar as vantagens e desvantagens decorrentes da medida interventiva efetuada no caso concreto.

Alexy75 indica que o princípio parcial em referencia formula-se a partir da seguinte lei de ponderação: “Quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem pesar os fundamentos que justificam”.

De outra maneira: “Quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro.”76

Segundo tal autor, a lei de ponderação em foco, requer que a sopesamento seja realizado em três graus. O primeiro deles exige que se determine a intensidade da intervenção. No segundo, investiga-se a importância dos fundamentos que justificam a intervenção. No terceiro grau, é realizada a ponderação no sentido estrito, propriamente dita77.

Humberto Ávila78 adverte que o resultado da ponderação que define se determinada medida interventiva é vantajosa ou não, depende de uma análise subjetiva. Segundo ele, a medida adotada para atingir uma finalidade pública é normalmente relacionada ao interesse coletivo (proteção do meio ambiente, proteção dos consumidores), e sua adoção resulta na restrição a direitos fundamentais do cidadão.

Concebe-se, pois, a proporcionalidade em sentido estrito como um dever de ponderação de princípios que fundamentam direitos constitucionalmente tutelados em choque, que irá buscar uma solução que intervenha da menor forma possível nos direitos em conflito, a qual deverá ser, concretamente, encontrada pelo aplicador do direito.

Através do exame da proporcionalidade em sentido estrito é identificada a justa medida das intervenções realizadas em direitos constitucionais, verificando, concretamente, se tais medidas restritivas são excessivas ou absurdas, afinal, o exagero e a irracionalidade são elementos que realçam a desvantagem da adoção de qualquer medida.

75 _{ALEXY, 2007, p. 67-68.} 76 _Ibid.p.133.

77 _{Ibid.p. 67-68.}

Com efeito, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito abarca tanto a proibição de excessos, quanto a razoabilidade79, de forma que, ao se considerar uma medida proporcional em sentido estrito, estar-se-á considerando que as vantagens que ela promove superam as desvantagens que ocasiona, já tendo sido afastado o exagero, a incongruência ou a irracionalidade que essa poderia conter.

Vale ressaltar que, como a proporcionalidade em sentido estrito visa a aplicação dos princípios em conflito na maior medida possível, não é preciso que o absurdo ou exagero da intervenção seja extremo, a ponto de esvaziar por completo a eficácia do direito que, concretamente, está sendo restringido, bastando que ela já denote um certo desequilíbrio entre o objetivo perseguido e a restrição ao direito atingido.

Nessa esteira, assim, ponderou Virgílio Afonso da Silva80:

Para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade em sentido estrito, não é necessário que ela implique a não-realização de um direito fundamental. [...] Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenha peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. [...] Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional.

Tecidas tais considerações acerca da atuação da proporcionalidade como um óbice a intervenções desmedidas a direitos fundamentais, num Estado Democrático de Direito, passa- se à análise dos elementos que compõem a norma que veda a utilização do tributo com efeitos de confisco.

Conforme se demonstrará, o tributo, o confisco e o efeito de confisco implicam na restrição a direitos fundamentais, razão pela qual a análise de tais institutos deve estar calcada no princípio da proporcionalidade.

79 _{Embora entenda que seja plausível enquadrar a proibição de excesso e a razoabilidade no exame da}

proporcionalidade em sentido estrito, Humberto Ávila prefere considerar a proporcionalidade, a razoabilidade e a proibição de excessos como categorias distintas, concebendo-os como postulados normativos independentes. (ÁVILA, 2003, p. 103).

3 ELEMENTOS COMPONENTES DA NORMA QUE VEDA O TRIBUTO COM