Evolução do conceito de mutação constitucional

A noção de mutação constitucional não é algo recente, pois remonta à Constituição do Império Alemão de 1871, quando surgem os primeiros trabalhos sobre o tema. Segundo Ana Victoria Urrutia, os pressupostos necessários para o desenvolvimento desse tema na Europa foram um determinado grau de rigidez das Constituições e a compreensão delas como instrumento normativo.46

A existência de mutações constitucionais foi constatada pela doutrina publicista alemã do final do século XIX e início do século XX ao observar que havia uma

45 _{LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Op. cit., p. 164.}

46 _{URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una}

aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional. Madri, v. 20, n. 58, jan./abr. 2000, p. 107.

discrepância entre a “realidade constitucional” e a Constituição formal. A existência de mecanismos rígidos para a reforma da Constituição não se apresentava como uma garantia suficiente para prevenir a sua modificação informal.

Os juristas da Escola Alemã de Direito Público47 foram os primeiros a tratar diretamente desse fenômeno, destacando-se Georg Jellinek e Paul Laband.

Paul Laband (1838-1918) constatou que a Constituição pode se transformar além dos mecanismos formais de reforma, descrevendo, em sua obra Wandlungen der Deutschen Reichverffassung (Mutação da Constituição Alemã), publicada em 1895, como a Constituição do Reich foi transformada sem que fossem acionados tais mecanismos e propondo, pela primeira vez, a diferenciação entre reforma constitucional e mutação constitucional.

Segundo Laband, enquanto as Constituições são normas jurídicas em sentido estrito, a ação do Estado pode transformá-las, sem necessidade de modificação formal. Assim, o autor observa que na Constituição, além de muitos dispositivos de significado subordinado e passageiro, de escasso interesse para a maioria do povo, existe uma essência real do direito do Estado plasmada na Constituição que pode experimentar uma modificação radical e significativa, sem que o texto constitucional seja alterado na sua expressão escrita.48

A ausência de regulação constitucional de instituições centrais do Estado49 propiciou que o aperfeiçoamento e a transformação da situação constitucional do Reich pudessem ser produzidos à margem da modificação formal da Constituição.

Georg Jellinek (1851-1911), por seu turno, utiliza o critério da intencionalidade da mudança para fazer a distinção entre reforma e mutação constitucional, de maneira que a reforma comporia uma modificação voluntária do texto constitucional, enquanto a mutação constitucional seria uma alteração não necessariamente consciente da Constituição que não

47 _{A Escola Alemã de Direito Público propugnava como ponto de partida metodológico a separação entre}

direito e política, de modo que o direito público deveria ser estudado sem levar em conta os fenômenos políticos cambiantes. Desse ponto de vista, parece paradoxal que dois autores desta tradição iniciem o estudo do contraste entre os descrito nas normas constitucionais e o funcionamento real do Estado constitucional.

48 _{URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Op. cit.,}

p. 106.

49

Como, por exemplo, a inexistência de definição da posição política dos ministros do Reich, a não previsão de um procedimento de incorporação de novos territórios à união alemã, a regulação constitucional imperfeita e escassa das finanças do Reich e a vaga e incompleta previsão constitucional de distribuição de competências entre os Länder e o Reich supunham que sua situação real somente pudesse ser deduzida do conteúdo das leis do Reich, ou seja, as leis permitiam, na prática, uma mudança da situação constitucional da época.

modifica o seu texto. Em seu livro Verfassungänderung und Verfassungwandlung (Reforma e mutação constitucional), o autor assim se manifesta:

Por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la constitución, entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia, de tal mutación. No es menester advertir que la doctrina de las mutaciones es mucho más interesante que la de las reformas constitucionales.50

O autor se refere à possibilidade de a Constituição se transformar por meio da jurisprudência, levando em conta que o juiz, no sistema de controle de constitucionalidade na América51, ocupa efetivamente o lugar do legislador constitucional. Sem embargo, como não existia em regra, naquela época, controle de constitucionalidade de leis, a lei do Parlamento constituía, na grande maioria dos casos, um fator constante de mudança constitucional.

Jellinek se preocupava com a realidade histórica concebida como fato social indissoluvelmente unido à evolução estatal e constitucional. O autor entende que o Direito é um compromisso entre interesses diferentes e até mesmo opostos, resultante não apenas das forças desses interesses, mas também do poder social dos interessados neles. A modificação das forças reais das relações entre os órgãos superiores do Estado se infiltra nas próprias instituições, até mesmo quando não houver sido alterada uma letra da Constituição.

Nessa esteira, Pablo Lucas Verdú explica que

Seguiendo a Lasalle relacionándolo con la fuerza normativa de lo fáctico, y apoyándose en numerosos datos de Derecho comparado, Jellinek encuentra fases suficientes para enfrentarse con el problema de las mutaciones constitucionales, considerándolas como resultado de la dialéctica normatividad escrita y realidad constitucional, causa fundamental de dichas transformaciones constitucionales indirectas, tácitas, silentes, que configuran el cuadro de la dinámica constitucional.52

50 _{JELLINEK, Georg. Reforma y mutación de la constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,}

1991, p. 7. Trad. Christian Förster. A versão em espanhol do trabalho de Jellinek, originalmente intitulada

Verfassungsänderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung, foi fruto de

uma conferência sobre reforma da Constituição e mutação constitucional proferida, em 18 de março de 1906, na Academia Jurídica de Viena.

51

Segundo Ana Victoria Sánchez Urrutia, naquela época o único sistema de controle de constitucionalidade era o dos Estados Unidos da América, não se esquecendo do sistema suíço de controle parcial. Cf. URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Op. cit. , p. 112.

52

VERDÚ, Pablo Lucas. Estudo preliminar da obra de JELLINEK, Georg. Reforma y mutación de la constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. LXIV. Trad. Christian Förster.

Jellinek acredita que a força normativa dos fatos faz com que junto das constituições escritas rígidas e contra elas se desenvolva um direito constitucional não escrito.

Apesar das contribuições do autor no que tange à constatação da existência de tensão entre realidade e norma e da ocorrência de mudanças normativas que se produzem, deixando intacto o teor literal da norma, observa-se que o jurista alemão apresenta apenas uma explicação fática do fenômeno da mutação. Ele buscou suplementar o positivismo legalista com uma análise empírica ou descritiva dos processos político-sociais, considerando a mutação constitucional como um fenômeno empírico não resolvido normativamente.

Portanto, o conceito de mutação constitucional, adotado por Jellinek, fundado na força normativa dos fatos, não pode ser adotado em um Estado Democrático de Direito que se pauta na força normativa da Constituição.

Após analisar sinteticamente as contribuições de Laband e Jellinek, pode-se dizer que a inexistência de um mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e o caráter extremamente sucinto da Constituição Alemã de 1871 impediram que os conceitos de reforma e de mutação constitucional fossem delimitados claramente, cingindo-se os autores dessa Escola a mostrar sua perplexidade frente às contradições entre a realidade, o fático e o estabelecido pela letra da Constituição.

Já na época da Constituição de Weimar, em consequência da instabilidade, os teóricos da Constituição centraram boa parte de seus esforços para refletir acerca das mudanças constitucionais e procuraram compreender a relação existente entre a dinâmica política e a Constituição escrita. Autores, como Hermann Heller e Rudolf Smend, procuraram descrever a Constituição como ente dinâmico, em constante movimento, que se alimenta continuamente da realidade política que a circunda. Eles apreendem o conceito de Constituição elaborado por Georg Jellinek e o convertem em um elemento da teoria da Constituição.

Herman Heller (1891-1933) parte de uma concepção de que a Constituição, no sentido de ciência da realidade, se equipara com a organização material do Estado, pois representa a cooperação entre indivíduos e grupos, mediante relações graças às quais o Estado alcança existência e unidade de ação.

Nesse sentido, o seu raciocínio é parecido com o de Ferdinand Lassalle, ao assinalar que a Constituição material está determinada pelas relações de poder que se encontram

em constante movimento e mudam a cada momento, apesar de que não dão lugar a um caos, mas geram, como organização e constituição, a unidade e a ordenação do Estado. Toda organização humana perdura enquanto constantemente renasce.53

Para Heller, é necessário distinguir “a Constituição não normada [normalidade] e a normada [normatividade], e dentro desta, a normada extrajuridicamente e a que o é juridicamente”54. A relação entre o ser e o dever ser da Constituição é recíproca, pois, de um lado, a normalidade cria normatividade, mas, por outro lado, a normatividade cria normalidade.

Sobre a infra-estrutura da Constituição não normada, e influída essencialmente por esta infra-estrutura, ergue-se a Constituição formada por normas na qual, ao lado da tradição e do uso, desempenham o seu papel peculiar, a função diretora e preceptiva, que têm caráter autônomo e que, com frequência, decidem contra o tradicional.55

A norma constitucional pode se transformar pela mudança de conteúdo dos elementos normados não jurídicos (princípios constitucionais e princípios gerais de direito), pois a ausência de conteúdo preciso seria a característica que torna possível que os princípios evoluam e desempenhem uma função transformadora da Constituição.

Hermann Heller acredita que a normatividade do sistema constitucional está sempre procurando adequar-se à normalidade. Quando essa operação tem sucesso, preserva-se a continuidade do ordenamento. Porém, pode ocorrer que a normalidade não seja incorporada nem pelas normas não jurídicas (princípios) nem pelo normado juridicamente, e que se mantenha em oposição a eles. Em outras palavras, a normatividade pode perder sua capacidade normalizadora e a realidade não normada pode revelar-se mais forte que a norma estatal56.A mudança informal, para o autor, estaria dentro da concepção dinâmica da Constituição por meio de elementos não normados que contribuiriam para transformá- la, sem que sejam operados mecanismos formais de reforma constitucional.

O questionamento que se faz à teoria de Heller é que a mutação, para ele, poderia ocorrer ainda quando a realidade social fosse contrária aos ditames da norma constitucional, gerando as denominadas “mutações inconstitucionais”.

53 _{HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 295. Trad. Lycurgo Gomes da}

Motta.

54 _{Ibidem, p. 296.}

55

Ibidem, p. 296. 56

URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Op. cit., p. 118. Nota 431.

Sem embargo, esse problema pode ser resolvido por um sistema de controle de constitucionalidade – que viria a ser desenvolvido, posteriormente, nos países da Europa ocidental – pois, ainda que a mutação constitucional tenha os seus limites, devendo o aplicador da norma observá-los, não será o fenômeno descaracterizado desde que suas características essenciais estejam presentes, podendo, se necessário, ser detectada a sua inconstitucionalidade em momento posterior, assim como ocorre com as leis infraconstitucionais.

Rudolf Smend (1882-1975), por seu turno, entende que o Estado é integração e a Constituição é o ordenamento jurídico dessa integração; que a norma constitucional não pode abarcar tudo, mas é um elemento controlador das forças sociais que estão em constante mudança; que ao contrário da interpretação jurídica das normas infraconstitucionais, a interpretação constitucional deve ser flexível, devido à natureza expansiva e elástica das normas constitucionais; que a própria Constituição contém os elementos para sua transformação por meio de mutação constitucional.57

Na visão do autor, como as forças políticas reais são capazes de modificar a Constituição, são elas também forças criadoras do Direito. Explica Smend que

cualquier ciencia del espíritu que atienda únicamente al elemento vitalista y organicista siguiendo la metodología monista propia de las ciencias de la naturaleza o que, por el contrario, se ocupe exclusivamente del contenido atemporal o ideal, como hace la lógica de normas de la Escuela de Viena, no llega a captar la verdadera naturaleza del objeto; es necesario considerar al objeto, por el contrario, en toda su ambivalencia, como estructura orgánica ideal, desde la perspectiva de un pensamiento que abarque ambas dimensiones.58

A Constituição não pode prever nem regular todos os aspectos da vida estatal, pois a dinâmica da vida gera constantemente situações não previstas no texto constitucional. Por isso, é característica própria das fórmulas constitucionais sua elasticidade e enorme capacidade autotransformadora e supletiva de suas próprias lacunas:

Por su própia naturaleza la Constitución no tiende, así pués, a regular supuestos concretos, sino a abarcar la totalidad del Estado y la totalidad del proceso integrador. Y es esta misma finalidad la que no sólo permite, sino que incluso exige del intérprete constitucional una interpretación extensiva y flexible, que difiere en gran medida de cualquier otra forma de interpretación jurídica.59

57 _{URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Op. cit.} , p. 123.

58 _{SMEND, Rudolf. Constitución y derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,}

1985, p. 130. Trad. José Maria Beneyto Pérez.

Rudolf Smend apresenta a mutação constitucional como um elemento central do seu conceito de Constituição e não como um problema, visto que ela é considerada movimento, processo de integração da qual a mudança informal é inerente.

Hsü Dau-Lin (1906-1973) foi discípulo de Smend e teve como mérito sintetizar e sistematizar os trabalhos sobre mutação constitucional conhecidos até então. A grande contribuição do autor foi ter se preocupado em estudar especificamente o fenômeno, ao invés de proceder como aqueles que somente se referiram ao conceito de maneira genérica como parte do conceito de Constituição, como fez Smend, ou como aqueles que descobriram sua existência e mostraram sua perplexidade diante delas, como Laband e Jellinek.

Para Dau-Lin, a mutação decorre da separação entre o preceito constitucional e a realidade, sendo esta última mais ampla que a normatividade constitucional. Segundo o jurista,

hay mutaciones constitucionales permitidas y exigidas por la Constitución. Son, precisamente, complemento y ampliaciones del sistema significativo propuesto por ella de manera ideal, y hay mutaciones, que por cierto no son intencionadas o deseadas por la Constitución, pero que no pueden impedirse ni suprimirse: son mutaciones del sistema de sentido propuesto por ella o de algunas instituciones normativizadas de intenciones manifestadas en el sistema.60

Hsü Dau-Lin sintetiza as distintas relações que podem existir entre as normas constitucionais e a realidade. Uma possibilidade consiste na congruência entre a norma e a realidade, correspondente a duas dinâmicas distintas: quando a realidade segue a norma, o que supõe a plena vigência do direito constitucional, e quando a norma segue a realidade, como ocorre em uma reforma constitucional. A outra possibilidade consiste na incongruência entre norma e realidade, onde reside a mutação constitucional.

A mutação é o resultado da incompletude e da elasticidade das normas constitucionais, das peculiaridades do Estado como objeto da regulação jurídica e da falta de uma instância superior que garanta a existência da Constituição. Essa forma de modificação constitucional pode ocorrer mediante prática que não vulnera formalmente a Constituição escrita; por impossibilidade do exercício de determinada atribuição descrita

60

DAU-LIN, Hsü. Mutación de la constitución. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 36. Trad. Pablo Lucas Verdú e Christian Förster.

na Constituição; em razão de prática que contraria a Constituição; e mediante interpretação da Constituição.

No primeiro caso, contradiz-se uma prescrição constitucional ou um princípio da Constituição resultante do sistema geral de normas constitucionais, pois se tratam de relações jurídicas que não se regulam por um preceito constitucional.

Dau-Lin acredita que não existem lacunas constitucionais para quem concebe a Constituição como uma unidade espiritual de sentido. Os casos de mutação constitucional por meio de prática que não viola a Constituição não são supostos de lacunas constitucionais, mas surgem pela existência de uma nova situação jurídica que não corresponde ao sentido da Constituição.61

Na segunda hipótese, a mutação decorre da eventual impossibilidade de exercer competências de poder que correspondam ao conteúdo de certas prescrições constitucionais. O direito que atribui os artigos constitucionais a certos sujeitos se perde ante a impossibilidade de exercê-los, de modo que estes artigos da Constituição já não correspondem atualmente à realidade jurídica.

Nas palavras de Hsü Dau-Lin

La comprabación de que una proposición constitucional experimenta una mutación por la imposibilidad de ejercer los derechos que estatuye, o por su aplicación, plantea la cuestión de cómo una proposición jurídica pierde validez porque no se aplica, de modo que se convierte en proposición jurídica “obsoleta”.62

Nessa situação, do ponto de vista da realidade jurídico material, a norma perde a vigência e poder ser considerada, inclusive, inconstitucional.

A terceira possibilidade de mutação decorre de prática que contraria claramente os preceitos da Constituição,

sea por la llamada reforma material de la Constitución, sea por la legislación ordinaria, sea por todos reglamentos de los órganos estables superiores o por su práctica efectiva. La situación de tensión es clara aquí, porque la contradicción entre el Sein (ser) y el deber ser (Sollen) es inequívoca.63

E o último caso é quando a mutação constitucional se dá meio de interpretação. Ocorre quando os preceitos constitucionais são interpretados segundo considerações e

61 _{URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutaciones constitucionales. Tese (Doutorado). Universidad de}

Barcelona, 1998, p. 10.

62

DAU-LIN, Hsü. Op. cit., p. 36.

necessidades que mudam com o tempo, sem atender particularmente ao texto fixo da Constituição, ou sem que se considere o sentido originário que o constituinte deu às normas em questão. O texto constitucional permanece intacto, mas a prática constitucional que pretende segui-la é distinta.64

Todos esses autores até então mencionados adotavam um conceito amplo e genérico de mutação constitucional, compreendendo-a como uma situação de discrepância entre a Constituição e a realidade constitucional.

Esse conceito foi alvo de críticas, visto que “não permite estabelecer diferenças entre o desenvolvimento constitucional, a mudança informal da Constituição e a transgressão e negação da Constituição”.65

Com o desenvolvimento e fortalecimento dos sistemas de controle de constitucionalidade e a afirmação do entendimento de que as Constituições são normas jurídicas, a doutrina passou a adotar um conceito mais restrito de mutação constitucional, com especial relevo para Konrad Hesse e Friedrich Müller.

Nesse sentido, a mutação constitucional tem sido compreendida como um fenômeno por meio do qual se produzem alterações de significado, alcance ou sentido das normas constitucionais desde que dentro dos limites estabelecidos pela própria Constituição. Essa limitação imposta pela ordem constitucional é o que torna a mutação um processo absolutamente legítimo de evolução constitucional.

Utilizando-se da terminologia adotada por Friedrich Müller, as normas constitucionais seriam o resultado da combinação entre o programa normativo (Normaprogram) e o “âmbito normativo” (Normbereich) e as mutações seriam alterações ocorridas no âmbito normativo (recorte da realidade que se pretende normatizar), em virtude de evoluções da sociedade, comportadas pelo “programa normativo” (texto da norma, norma escrita com caráter abstrato), as quais devem ser aferidas no processo de densificação e concretização das normas. Portanto, as mudanças informais somente seriam válidas se abrangidas pelo “programa normativo”, não podendo violar a letra e nem o espírito da Constituição.

Nessa direção, Konrad Hesse esclarece que

a concretização de conteúdo de uma norma constitucional, assim como a sua realização, somente resulta possível incorporando as circunstâncias da “realidade” que essa norma é chamada a regular. As particularidades, muitas

64

DAU-LIN, Hsü. Op. cit., p. 45.

vezes, já moldadas juridicamente, dessas condições formam o “âmbito da norma” que, da totalidade das realidades, afetadas por uma prescrição, do mundo social, é destacado pela ordem, sobretudo expressada no texto da norma, o “programa da norma”, como parte integrante do tipo normativo. Como essas particularidades, e com elas o “âmbito da norma”, estão sujeitas às alterações históricas, podem os resultados da concretização da norma modificar-se, embora o texto da norma (e, com isso, no essencial, o “programa da norma”) fique idêntico. Disso resulta uma “mutação constitucional” permanente, mais ou menos considerável, que não se deixa compreender facilmente e, por causa disso, raramente fica clara.66

O autor sustenta que o limite da mutação é a própria Constituição, ou seja, a mudança informal não pode estar em contradição expressa com o texto constitucional, nem como o seu espírito finalístico.

No Brasil, em obra pioneira sobre o assunto, Anna Cândida da Cunha Ferraz expressou o seu entendimento de que o fenômeno da mutação constitucional consiste