EXAME DE DNA PARA RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

O exame de DNA prova com certeza inequívoca a filiação (ROSSINGNOLI, 2015). De acordo com Maluf e Maluf (2016), o DNA (ácido desoxirribonucleico) é o componente mais importante da genética humana que cada indivíduo recebe de seus genitores e o conservam em toda a sua vida; encontram-se presente em cada célula do seu organismo, tornando cada pessoa única. O corpo humano possui combinações genéticas codificadas, sendo que cada célula se reproduz, duplica a totalidade de sua informação genética, que após, é distribuída igualmente em duas células filhas. Verifica-se que a informação armazenada no DNA pode ser duplicada ou transcrita, formando proteínas, possibilitando a transmissão dos caracteres de seu pai ou sua mãe.

Em relação às características do DNA, Maluf e Maluf (2016, p. 01) explicam que:

O conjunto de moléculas de DNA compõe os cromossomos que se situam no núcleo das células e são arranjados aos pares. A formação do DNA da espécie humana conta com 46 cromossomos, sendo que destes 23 vêm da herança genética do pai e os outros 23, da herança da mãe. A sequência da molécula do DNA indica uma estrutura única e individual para cada ser humano.

Desse modo, o exame de DNA, aliado ao sistema HLA, também chamado de complexo principal de histocompabilidade, inovou toda a sistemática utilizada para a verificação de vínculo genético. O sistema é produzido por genes, que reunidos formam os cromossomos, que são responsáveis pela herança genética do indivíduo; cada gene ocupa um

lugar (locus) no cromossomo; para cada locus o indivíduo possui dois alelos, e a combinação desses chama-se haplólipos. O número de antígenos HLA presentes nas células é de, no máximo quatro; se esse número for menor podem-se ter dois alelos iguais, ocorrendo homozigose, ou pode ter um antígeno não detectável pelos métodos que foram utilizados; o percentual desses antígenos é muito pequeno, quase 2%; no sistema HLA é possível verificar no fenótipo da criança os genótipos recebidos do pai e os recebidos da mãe, sem que um seja dominante e o outro recessivo (SIMAS FILHO, 2006, p. 349).

A realização do referido exame necessita da concordância do demandado, bem como sua participação direta, haja vista não ser possível a imposição de o réu submeter-se à coleta do material. O direito à integridade física configura direito subjetivo de personalidade, garantido constitucionalmente. Entretanto, se o requerido se recusar de fazer o exame, presume- se a paternidade, o que é considerada consequência abusiva (DIAS, 2017).

Dessa forma, o DNA corresponde à identidade genotípica do indivíduo, que só ele tem, haja vista que representa a imagem científica da pessoa, contendo informações diferentes de todos os tipos de características pessoais.

3.4.1 Exame de DNA e prova processual

Para efeito de prova processual, de acordo com Lira e Oliveira (2012), o exame de DNA deve ser realizado com alguns cuidados, como a escolha de um laboratório idôneo dotado de profissionais com habilitação específica; a coleta do material deve ser acompanhada pelos assistentes técnicos indicados pelas partes; o material deve ser bem conservado e identificado. Conforme Croce e Croce Junior (2009), os exames que visam à investigação de paternidade devem ser realizados por imuno-hematologistas, por farmacêuticos-bioquímicos habilitados e por quaisquer profissionais (médicos legistas, geneticistas, etc) que, isoladamente ou em equipe tenham qualificação e responsabilidade para desempenhar a função que tais laudos exigem.

Conforme a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se a possibilidade da declaração de paternidade apenas com a simples recusa do suposto pai em realizar o exame de DNA, dando margem à decisões genéricas temerárias haja vista não elucidar o contexto probatório dos autos; como segue: “Em ação de investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantun de paternidade” (BRASIL, 2004).

Por outro lado, de acordo com o artigo 231 do Código Civil/2002, a negativa em realizar o exame médico não dever ser usada contra aquele que se negou a sua recusa, como segue: “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá

aproveitar-se de sua recusa” (BRASIL, 2002). Diante do exposto, ninguém é obrigado a fornecer amostras de seu sangue para realização de prova pericial, contudo, a recusa do réu pode levar o juiz a decidir de forma desfavorável ao mesmo, desde que, existam outros elementos indiciários.

Entretanto, a Lei nº 12.004/09 (Art. 2º-A, § ú) que alterou a Lei nº 8.560/92 modificou as disposições anteriores, estabelecendo que a recusa do réu importa em presunção de paternidade, desde que apreciada em conjunto com o contexto probatório, como se destaca:

Art.1º. Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA;

Art. 2º. A Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2º-A;

Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos;

Parágrafo único. A recusa do réu em submeter-se ao exame de código genético DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório (BRASIL, 1992).

Nota-se aqui a preocupação do legislador em ser apreciado o contexto probatório juntamente com a recusa da realização do exame de DNA, haja vista a seriedade e reflexos futuros que surgirão com decisão da declaração de paternidade baseada apenas em um recusa. Diante do exposto, na recusa do suposto pai em realizar o exame de DNA, atribui-se a esse a presunção da paternidade, desde que referida recusa seja apreciada juntamente com o conjunto probatório. Desse modo, ressalta-se, que nem sempre a recusa do réu em submeter-se ao exame hematológico, pode resultar na presunção da paternidade, pois se ficar comprovado nos autos que o mesmo não teve relações sexuais com a mãe do investigante e a mesma manteve relações sexuais com outros homens, neste caso não há como presumir essa paternidade.

Segundo Gonçalves (2016), à semelhança física entre o investigante e o investigado, sobretudo quando relacionada com características particulares, não deve ser subestimada, mesmo que não possa servir de prova de paternidade, no entanto, se combinada com outros elementos podem ajudar na formação da convicção do magistrado, além disso, a posse do estado de filho apenas completa ou reforça outros meios de prova; caso não existam outras formas, o juiz não pode recorrer apenas à prova isolada da posse de estado para julgar o caso.

Para Oliveira Filho (2014), realizadas todas as provas lícitas na ação de investigação de paternidade, surge como induvidoso o cerceamento de defesa advindo dos princípios do contraditório e do devido processo legal, assegurados pela Constituição Federal/1988 (Art. 5º, LIV, LV e LIV) como segue:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [...] (BRASIL, 1988).

Destaca-se que a que o devido processo legal é a segurança do direito probatório que não se exercita apenas no oferecimento formal de oportunidade para a elucidação dos fatos argumentados nos autos, mas como circunstância essencial para a validade e eficácia da prestação do direito. Atualmente, a doutrina alega que a consanguinidade pode ser suficiente para a comprovação biogenética, mas, as vezes insuficiente para a paternidade que, pode divergir do mero parentesco conceituando-se como função insubstituível para o indivíduo, cabendo o prosseguimento da ação judicial que cogite a indefinição hereditária.

A veracidade e a confiabilidade do exame de DNA são quase incontestáveis, haja vista apresentar resultados de 99,9% quanto a paternidade pesquisada. No entanto, embora a resistência esteja ligada à prova única do exame, deve ser admitida a contraprova, quando ocorrerem suspeitas de credibilidade do laboratório, erro humano, troca do material genético, falha na leitura, transcrição dos dados ou má-fé do perito para beneficiar uma das partes (CARVALHO, 2018).