1.2 CONCEITOS OPERACIONAIS
2.5.3 Exigibilidade de conduta diversa
Estudadas as duas primeiras composições da culpabilidade, finda-se tal estudo ao se analisar a exigibilidade de conduta diversa por parte do agente, na expectativa da
coletividade de que o agente tivesse um comportamento diferente do adotado pelo agente (CAPEZ, 2017, p. 347).
No tocante à sua natureza jurídica, tem-se que se trata de uma causa de exclusão da culpabilidade, que se baseia na ideia de que só podem ser punidas as condutas inescusáveis, ou seja, as que poderiam ser evitadas pelo agente. Sobre o tema, Capez (2017, p. 347) afirma que, “no caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente”.
Portanto, trata-se de um elemento componente da culpabilidade, que se funda na ideia de punir somente as condutas que podem ser evitadas, desta forma, no caso concreto, poderia se exigir uma conduta diversa por parte do agente, caso não se possa fazer isso, tem- se que excluída sua culpabilidade (GONÇALVES, 2015, p. 204).
3 FURTO
O crime de furto está previsto no artigo 155 do Código Penal: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, tendo pena cominada para o furto simples de um a quatro anos, e multa (BRASIL, 1940).
Gonçalves (2017, p. 333) leciona que “como no crime de furto ocorre uma subtração pura e simples de bens alheios, pode-se concluir que se trata de delito que afeta apenas o patrimônio e, eventualmente, a posse. Trata-se de crime simples”.
Portanto, no crime de furto existe a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, porém, o crime de furto é composto de diversos elementos, tais como, a ação nuclear do tipo e seus objetos (CAPEZ, 2017, p. 429).
3.1 ELEMENTO OBJETIVO
O crime de furto é composto por diversos elementos que englobam o tipo penal, ou seja, a ação nuclear do tipo de furto se consubstancia no verbo subtrair, ou seja, retirar de uma terceira pessoa um bem móvel, sem o seu consentimento, buscando se apoderar definitivamente do bem (CAPEZ, 2017, p. 429).
No tocante à subtração, tem-se que esta é consagrada como a retirada do bem de outrem, sem o seu consentimento, podendo, inclusive, ocorrer sob a vista do proprietário, no caso de sistemas de monitoramento por câmeras (CAPEZ, 2017, p. 429).
Corroborando com o exposto, Estefam (2017, p. 437) leciona que “o verbo núcleo do tipo é subtrair, que significa inverter o título da posse, retirar o objeto da esfera de disponibilidade e vigilância do sujeito passivo, visando a tê-lo para si ou para outrem”.
Ao aprofundar o crime de furto, constata-se que a subtração pode ocorrer em dois contextos distintos, sendo que no primeiro, o bem é retirado da vítima contra a sua vontade, e no segundo, o bem é entregue de forma espontânea, porém, sob vigilância do ofendido, e o sujeito dele se apodera (ESTEFAM, 2017, p. 437).
Apenas o objeto material pode ser objeto do crime de furto. Desta forma, tem de ser uma substância corpórea, sendo, ainda, imprescindível que exista valor econômico ligado ao bem, ou, afeição do ofendido, visto que ao se falar em um crime patrimonial não pode se configurar furto algo sem valor algum (ESTEFAM, 2017, p. 438).
Desta forma, móvel é tudo que pode ser transportado de um local para o outro, no entanto, sem haver a separação destrutiva de seus elementos. Assim, tem-se que os animais e
os semoventes podem objetos do crime de furto, porém, os bens imóveis não podem ser objetos de furto, por motivos óbvios, visto somente os móveis estarem no núcleo do tipo (CAPEZ, 2017, p. 430).
Ainda, acerca dos bens móveis, a lei civil considera alguns bens como móveis, porém, que não podem ser objetos de furto, dispostos em seu artigo 83, tais como os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos de obrigação e as ações respectivas, e os direitos autorais, que como exposto não poderão ser objetos de furto, visto que, ao serem bens imateriais e incorpóreos são insuscetíveis de apropriação (CAPEZ, 2017, p. 430).
Porém, caso tais direitos sejam consubstanciados em documentos será possível a constituição do crime de furto, como, por exemplo, o furto de um título de crédito, visto que o direito de cobrança de determinado valor está imbuído no próprio título, sendo um direito imaterial, no entanto, materializado sob a forma de um título de crédito (CAPEZ, 2017, p. 430).
3.2 ELEMENTO SUBJETIVO
Visto o elemento objetivo, cabe analisar o elemento subjetivo do crime de furto, sendo que neste, tal elemento é consubstanciado através do dolo do agente, ou seja, consiste na vontade consciente do agente em efetuar a subtração. Porém, não basta o simples dolo do agente, sendo que a lei penal exige que o agente efetue o furto com a finalidade de se assenhorar do bem, ou seja, ter o bem para si com animo definitivo, o que resta consubstanciado na expressão “para si ou para outrem”, sendo tal dolo conhecido como animus furandi ou animus rem sibi habendi (CAPEZ, 2017, p. 432).
Assim, Capez (2017, p. 432) leciona acerca do animus furandi ou animus rem sibi
habendi: “dá‐se o nome de elemento subjetivo do tipo, de forma que a simples subtração de
coisa móvel não é o bastante para a configuração do furto. É indispensável que o agente tenha a intenção de possuí‐la, submetendo‐a ao seu poder, isto é, de não devolver o bem”.
Portanto, extrai-se que o furto somente é punido na modalidade dolosa, pressupondo-se, ainda, a subtração com o ânimo de assenhoramento definitivo do bem, o que demonstra que se exige a presença do dolo específico (ESTEFAM, 2017, p. 442).
3.3 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
No tocante à consumação do crime de furto, tem-se que a consumação ocorre com a inversão da posse, ou seja, quando o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para o autor do delito.
Capez (2017, p. 434) leciona que “a subtração se opera no exato instante em que o possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de retomá‐la porque já não está mais consigo”.
Desta forma, basta a simples retirada do bem do domínio de seu proprietário, sendo transferido para o autor do delito, não se exigindo além da subtração, que o agente tenha a posse tranquila e desvigiada do objeto, porém, parte da doutrina entende que é exigida a posse mansa e pacífica do objeto para que possa se consumar o crime de furto, mesmo que por curto período de tempo, ou seja, o autor do delito teria de, além de retirar o bem da esfera visual da vítima, ter a posse tranquila da res (CAPEZ, 2017, p. 434).
Existem diversas teorias que buscam elucidar o momento consumativo do crime de furto:
a) concretatio, segundo a qual tocar a coisa alheia consuma o furto; b) apprehensio, em que é necessário o agente segurar a coisa; c) amotio, que exige o deslocamento físico do bem; d) ablatio, que pressupõe que o agente coloque o bem no local em que pretendia. (GONÇALVES, 2017, p. 346).
Gonçalves (2017, p. 346) ainda explica:
Pesquisando a doutrina e o farto histórico da jurisprudência nacional, é possível concluir que foi adotada uma orientação que pode ser chamada de teoria da inversão da posse para determinar o momento consumativo. Grosso modo, essa corrente exige que a vítima perca a posse e o agente a obtenha. Durante muito tempo, a doutrina e a jurisprudência entenderam que essa inversão da posse pressupunha que o bem fosse tirado da esfera de vigilância da vítima e o agente obtivesse, ainda que por pouco tempo, sua posse tranquila. Posteriormente, todavia, os tribunais superiores modificaram tal entendimento e passaram a decidir que o furto se consuma no momento em que cessa a clandestinidade por parte do agente, sendo desnecessárias a posse mansa e pacífica e a retirada da esfera de vigilância da vítima. Entende-se que cessa a clandestinidade quando o agente consegue deslocar o bem do local onde se encontrava, ainda que seja ele imediatamente perseguido e preso.
Assim, tem-se como momento da consumação do furto o momento em que a vítima perde, ainda que momentaneamente, a livre disponibilidade do bem, não sendo exigido que o agente tenha a posse mansa e pacifica do objeto material (ESTEFAM, 2017, p. 443).
Verifica-se que a teoria que mais se amolda com a realidade é a amotio, tendo firmado o STJ o seguinte entendimento: “consuma-se o crime de furto com a posse de fato da
res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada” (Tese STJ n. 934) (ESTEFAM, 2017, p. 444).
Noutro norte, ao se analisar a tentativa do crime de furto, verifica-se que por se tratar de crime material, a tentativa é perfeitamente possível, ocorrendo quando o agente, por circunstancias alheias à sua vontade, não chega a retirar o bem do domínio de seu titular (CAPEZ, 2017, p. 434).
O furto admite a forma tentada, uma vez que é crime plurissubsistente. Por exemplo: “agente que, após a subtração, emprega fuga, não conseguindo ultimar seu intento por circunstancias alheias à sua vontade, como a impulsiva e eficaz reação da vítima e vizinhos, que saíram em seu encalço e lograram reaver os bens” (ESTEFAM, 2017, p. 445).
3.4 ESPÉCIES DE FURTO
Ao se analisar o furto, pode-se dividi-lo ainda em algumas espécies, segundo Capez (2017, p. 443):
a) furto simples: está previsto no caput do art. 155 (pena – reclusão, de 1 a 4 anos, e multa);
b) furto noturno: está previsto no §1º (a pena aumenta‐se de 1/3);
c) furto privilegiado: está previsto no §2º (o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí‐la de 1 a 2/3, ou aplicar somente a de multa);
d) furto qualificado: está previsto no §4º (pena – reclusão de 2 a 8 anos, e multa).
Desta forma, existem quatro hipóteses principais para o crime de furto: furto simples (CP, art. 155, caput), que já foi tratado anteriormente; furto noturno; furto privilegiado e furto qualificado.
3.4.1 Furto noturno
No tocante ao furto noturno, o Código Penal traz no bojo do tipo penal do furto uma causa de aumento de pena, quando este é cometido durante o repouso noturno, sendo a pena aumentada de um terço, visto que, tal aumento se justifica pela maior facilidade com que acontece a execução do crime, sendo majoritário que tal instituto só é aplicado ao furto simples (ESTEFAM, 2017, p. 450).
Acerca da aplicabilidade ocorrer somente em relação ao furto simples, destaca-se da lição de Gonçalves (2017, p. 354):
Esse instituto tem natureza jurídica de causa de aumento de pena e somente se aplica ao furto simples. É incabível às formas qualificadas de furto porque estas estão previstas em dispositivo posterior (§§ 4º e 5º) e já possuem pena maior em abstrato. O argumento principal é que a agravação seria desproporcional no caso do furto qualificado, porque o dispositivo prevê acréscimo de 1/3 da pena pelo fato de o delito ocorrer durante o repouso noturno. Assim, no furto simples o aumento mínimo acaba sendo de 4 meses (pena mínima de 1 ano aumentada de 1/3), enquanto, se fosse possível sua incidência no delito qualificado, a mesma circunstância — crime durante o repouso noturno — geraria um aumento mínimo de 8 meses (pena mínima de 2 anos do crime qualificado aumentada em 1/3).
No tocante à causa de aumento do furto noturno, Estefam (2017, p. 450) leciona: “far-se-á presente quando o fato se passar durante o período de repouso noturno (que varia conforme a localidade e seus costumes), sendo irrelevante que se dê em casa habitada ou não, com ou sem a presença de seus moradores”.
Acerca disto, Gonçalves (2017, p. 355) ensina que parte da doutrina entende que: “a expressão ‘repouso noturno’ se refere ao sono dos moradores, de modo que, na ausência deles, o acréscimo da pena não pode incidir, para outros, a expressão se refere ao repouso da coletividade, de forma que, ainda que não haja ninguém no local furtado, o aumento é aplicado”, sendo que, o último é o que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça (GONÇALVES, 2017, p. 355).
Capez (2017, p. 444) leciona que, em que pese o instituto ser denominado furto noturno, “não basta que o fato ocorra à noite, exigindo o texto legal que ocorra durante o período em que os moradores de determinada região estejam dormindo, repousando, devendo a análise ser feita de acordo com as características de cada região”, não podendo ser utilizada para agravar a pena nos casos de repouso pela manhã ou pela tarde, visto ser proibida a analogia prejudicial ao réu (CAPEZ, 2017, p. 444).
Capez (2017, p. 444) ainda ensina que “a majorante funda‐se no maior perigo a que é exposto o bem jurídico em virtude da diminuição da vigilância e dos meios de defesa daqueles que se encontram recolhidos à noite para repouso, facilitando a prática delituosa”.
Portanto, o tipo penal mais gravoso busca repreender de forma radical a conduta do agente que se aproveita do período noturno para realizar o furto. Porém, repouso noturno não se confunde com noite, visto que repouso noturno é o lapso temporal que se modifica conforme os costumes locais, dado o momento que as pessoas dormem, já a noite é a simples falta de luz solar (CAPEZ, 2017 p. 444).
3.4.2 Furto privilegiado
Em relação ao furto privilegiado, este está consubstanciado no artigo 155, § 2º, do Código Penal, onde consta que, “se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí‐la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa” (BRASIL, 1940).
Desta forma, verifica-se que há requisitos que devem ser preenchidos para a aplicação do privilégio no furto, sendo a primariedade e o pequeno valor da coisa subtraída.
Inicialmente, acerca da primariedade, tem-se que primário é todo agente que não é reincidente. Portanto, se o agente já sofreu condenações com trânsito em julgado antes de cometer o furto é considerado reincidente. Neste sentido, também será considerado primário o condenado que tiver extinta sua pena há mais de cinco anos, sendo que, comprovado isto, fará jus ao benefício, visto que a lei não exige que os antecedentes do réu sejam verificados, somente sua primariedade (CAPEZ, 2017, p. 445).
Dando sequência, cabe delinear que o pequeno valor do objeto diz respeito ao conceito de um bem de pequeno valor, não se devendo comparar o valor do bem com o patrimônio da vítima, o critério de análise é objetivo, ou seja, leva-se em conta apenas o valor econômico do bem, de modo que para se avaliar o valor do bem, necessária uma avaliação formal requisitada pelo delegado de polícia ao instaurar o inquérito policial, na tentativa, considera-se o valor do bem pretendido (CAPEZ, 2017, p. 446).
Por fim, o Juiz verificando a presença dos requisitos supracitados está obrigado a reconhecer o furto privilegiado, sendo majoritário o entendimento que tal direito é subjetivo, ou seja, presentes os requisitos o Juiz se vê obrigado à concessão do benefício, desta forma, deverá substituir a pena de reclusão pela de detenção, e, ainda, diminuir a pena privativa de liberdade de um a dois terços ou aplicar somente multa (CAPEZ, 2017, p. 446).