FALTA DE PROVAS TESTEMUNHAIS

É muito recorrente que as testemunhas não relatem o que presenciaram por não querer se meter em “briga de marido e mulher”, com medo das consequências para elas ou do desconforto em face de um possível retorno do casal à convivência. Por sua vez, os juízes encontram dificuldade em conseguir testemunhas para confirmar o que a vítima alega. Reiteradas vezes, a testemunha comparece à audiência, informa que estava presente na hora dos fatos mas não viu a violência; consequentemente, não pode prestar informações, como alega que gostaria. Adicionalmente, em nosso ordenamento jurídico, há impedimentos para algumas pessoas serem testemunhas, como as pertencentes ao próprio núcleo familiar.

Os mecanismos de defesa são determinados pela forma como se dá a organização do ego: quando bem organizado, tende a ter reações mais conscientes e racionais. Contudo, as diversas situações vivenciadas podem desencadear sentimentos inconscientes, provocando reações menos racionais e objetivas e ativando os diferentes mecanismos de defesa, com o intuito de proteger o ego de um possível desprazer psíquico, anunciado por esses sentimentos de ansiedade, medo, culpa, entre outros. Resumindo, os mecanismos de defesa são ações psicológicas que buscam reduzir as manifestações iminentes perigosas ao ego, sendo o ato de negar um deles (FADIMAN; FRAGER, 1986). Pudemos perceber isso no discurso das testemunhas.

Sentença nº 2: [...] A única testemunha, ao ser ouvido, declarou que não

presenciou os fatos relatados na denuncia. [...]

Sentença nº 11: [...] A testemunha afirmou: “que presenciou parte dos fatos

narrados na denúncia”. [...]

Sentença nº 24: [...] A segunda testemunha, em seu depoimento, afirmou:

“que estava no local dos fatos, mas não presenciou as agressões, apenas ouviu a discussão entre o casal”. [...]

Sentença nº 40: [...] a testemunha declarou que presenciou uma discussão

entre os dois na residência da informante; que não viu agressão física na residência da informante. [...]

Sentença nº 41: [...] que a conversa na verdade era mais uma discussão;

que foram para o lado da praça e o declarante não viu mais nada. [...]

5.8 QUEBRA DO NEXO DE CAUSALIDADE E IMPRESTABILIDADE DO LAUDO

No entendimento de Mirabete (2004), para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, faz- se necessário que tenha a certeza de que foi cometido o ato ilícito penal e que seja o réu o autor, estando qualificado nos autos. Para isso, o magistrado deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a ideia que se forma em sua mente se ajusta perfeitamente à realidade dos fatos. A instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, trata da apuração dessa verdade, principalmente para demonstrar ao juiz a veracidade ou a falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração deve gerar no juiz a convicção de que este necessita para seu pronunciamento, o que constitui a prova, isto é, o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade de forma a convencer este último.

Entretanto, um discurso muito presente na maioria das sentenças é justamente o questionamento por parte da defesa acerca dos laudos, quando estes são realizados dias após o fato, ou sobre os argumentos dos peritos em relação a local ou tipo de lesão. Também argumenta a defesa entender que não existem provas contra o réu, a despeito do que consta nos autos de ocorrência, feito na delegacia, sobre a violência. Quanto a isso, o juiz assim declarou:

Sentença nº 12: [...] se manifestou, pugnando pela absolvição do

acusado, ao argumento da ausência de prova, da quebra do nexo de causalidade em razão de fato preexistente, da imprestabilidade do laudo – que teria se realizado sete meses após o evento, de causa excludente de ilicitude, legítima defesa. [...] (grifo nosso)

[...] Consta dos autos que, na data, horário e local supramencionados, o

arremessou, por duas vezes, um aparelho de telefone fixo na vítima (companheira), que se encontrava deitada na cama. Não satisfeito, o réu impediu que a vítima se levantasse, ocasião em que subiu na cama e desferiu socos e tapas no rosto e na cabeça da vítima, causando-lhe as lesões descritas no laudo e no laudo complementar dos autos, que deixaram-na incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias. [...]

[...] no laudo, consta na conclusão: “Lesão contusa com luxação traumática

de ombro esquerdo”, sendo que na resposta aos quesitos, há informação de que a lesão resultou em incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, demonstrado que a vítima sofreu lesão corporal grave, pois teve sua capacidade para ocupações habituais prejudicada por mais de trinta dias. [...]

[...] Da mesma forma, não há como prosperar as alegações defensivas

de ausência de prova; de causa excludente de ilicitude; legítima defesa e da atipicidade da imputação, considerando que as provas trazidas aos autos, depoimentos e laudos, são robustas o suficiente para o convencimento do julgador quanto à culpabilidade do acusado, sendo

que a alegação de legítima defesa é contrária à prova dos autos, pois a vítima, mesmo querendo atenuar a história, informou que mesmo depois de caída na cama ainda foi duramente agredida pelo acusado. [...] (grifo nosso)

Na distinção com relação ao sujeito do exercício do direito à jurisdição, a ação penal pública incondicionada é promovida pelo Ministério Público. Esse princípio foi inscrito na Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), que prevê como função da instituição promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (MIRABETE, 2004).

Em princípio, toda ação penal é pública, pois é um direito subjetivo perante o Estado e o juiz. A distinção entre ação pública e ação privada se estabelece em razão da legitimidade para agir. Assim, se promovida pelo próprio Estado, por intermédio do Ministério Público, esta é uma ação penal pública incondicionada, ao passo que se a lei defere o direito de agir à vítima, caracteriza-se uma ação penal privada condicionada.

De acordo com Andrade e Righetto (2012), em torno da Lei nº 11.340 (BRASIL, 2006), existiam duas correntes doutrinárias que tratavam desse assunto. A primeira defendia a aplicação literal de seu Art. 41, desta forma considerando que os crimes de violência doméstica incluindo lesões corporais leves e culposas eram de ação pública incondicionada, não sendo necessária a representação da ofendida. Portanto, conforme essa corrente, a Lei Maria da Penha é de ordem pública, versa sobre os direitos indisponíveis e não pode ser negociável.

Já os seguidores da segunda corrente entendiam que os crimes de lesões corporais seriam de ação pública condicionada. Assim sendo, a condição de

procedibilidade seria a representação da vítima, assim como nos demais crimes de ação pública condicionada à representação e de ação penal privada, os quais dependem da manifestação da vontade da vítima, como os crimes de ameaça, injúria e dano.

Essa divergência doutrinária e jurisprudência foi resolvida com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em fevereiro de 2012, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Ficou decidido que, mesmo que a mulher vítima de violência doméstica que ocasionou lesão corporal leve não queira que seu agressor seja processado, a ação penal do crime passa a ser de ação pública incondicionada, ou seja, o representante do Ministério Público é titular da ação penal e tem legitimidade para promovê-la, independentemente da autorização da ofendida, não podendo o juiz recusar a denúncia sob a alegação de ausência da condição da ação.

Após essa decisão do STF, e com base em diversos documentos, tais como ocorrência policial, auto de prisão em flagrante, laudo de exame de corpo de delito, além dos termos de depoimento firmados na fase inquisitorial e instrutória (declaradas na delegacia), refutou o juiz essa estratégia, muito comumente utilizada pela defesa no curso da instrução, de trazer o pedido de desistência da vítima, informando que:

Sentença nº 27: [...] Assim, como o depoimento da vítima perante a

autoridade policial não se encontra isolado nos autos, estando em consonância com os fatos registrados na ocorrência policial e corroborados pelas demais provas, especialmente pelo Laudo de Exame de Corpo Delito e depoimento testemunhal. [...] julgo procedente a denúncia para condenar o réu. [...]

5.9 ARGUIÇÃO (INDEVIDA) DE INCONSTITUCIONALIDADES RELATIVAS À LEI MARIA DA PENHA

Uma estratégia bastante comum no ano de 2009, utilizada pelos defensores de autores de crimes contra a mulher, foi tentar mostrar a inconstitucionalidade da Lei nº 11.340 (BRASIL, 2006), pleiteando o enquadramento do processo na Lei nº 9.099 (BRASIL, 1995), que tem como objetivos a simplificação dos processos

burocratizados, a ampliação do acesso à justiça e a maior participação da vítima na resolução dos conflitos, em um modelo de justiça que prioriza a agilidade. Contudo, não é uma lei específica para o atendimento de mulheres vítimas de violência.

Esse tipo de estratégia para tentar reverter o processo ficou bem claro quando a defesa de um dos réus fez o seguinte pedido ao juiz:

Sentença nº 1: [...] A defesa suscita a inconstitucionalidade da Lei 11.340/06

como um todo [...]; aduz que tal lei fere o princípio da igualdade; Por fim, pleiteia uma vez reconhecida a inconstitucionalidade material da Lei Maria da Penha por inteiro, o processo deve ser anulado a fim de siga o rito da Lei 9.099/95, com todos os seus instrumentos despenalizadores e, alternativamente, caso e ultrapasse a questão guerreada, o acusado deve ser punido pela pena mínima prevista para o tipo penal. [...]

Em estudo acerca de violência contra a mulher realizado nos fóruns de Ceilândia e Samambaia, DF, quando esses tipos de processos ainda eram julgados com base na Lei nº 9.099 (BRASIL, 1995), Morato e outros (2009) concluíram que a maioria deles era arquivada sem qualquer providência legal que não o questionamento da vítima sobre o seu interesse no prosseguimento do feito.

Em outra sentença, verificamos que o defensor do réu questionou o fato de o Tribunal de Justiça ter expandido o poder dos Juizados Especiais, criados pela demanda da Lei 9.099 (BRASIL, 1995), para que também julgassem os processos embasados na Lei 11.340 (BRASIL, 2006) enquanto se organizava para criar as varas de violência doméstica e familiar contra a mulher:

Sentença nº 3: [...] A defesa por sua vez apresentou alegações finais,

requerendo inicialmente a declaração de incompetência absoluta deste Juízo, sob o argumento de violação ao artigo 33 da Lei 11.340/06, pois a Resolução nº 07 do TJDFT, que ampliou indevidamente a competência dos Juizados Especiais Criminais, é inconstitucional pois fere os princípios do Devido Processo Legal, do Juiz Natural e da Legalidade, ferindo ainda a Resolução nº 09 do CNJ, devendo portanto os autos serem encaminhados a uma das Varas Criminais; requereu também que seja a denúncia julgada inepta. [...]

Como tudo que é novo gera resistência, a Lei Maria da Penha não fugiu à regra. Alguns doutrinadores, bem poucos na época, assim como algumas decisões judiciais, também em número não expressivo, sustentavam a inconstitucionalidade de toda a lei ou de uma parte significativa de seus dispositivos, tentando impedir sua vigência ou limitar sua eficácia (DIAS, 2012). Os que eram contrários à Lei Maria da Penha alegavam que ela criou desigualdade na entidade familiar, como se existisse igualdade constitucional no âmbito da família, tão somente porque consideravam que este diploma legal diferencia homens de mulheres, aos olhares de muitos

beneficiando as mulheres (DIAS, 2012). Para Alves (2006), se levássemos em conta o princípio da igualdade formal em termos absolutos, todas as ações afirmativas padeceriam de inconstitucionalidade.

Assim, o fato de a Lei Maria da Penha direcionar-se exclusivamente à proteção da mulher foi empregado como fundamento para alegar afronta ao princípio da igualdade, garantido pela Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988). Santin (2006) advertiu que a pretexto de proteger a mulher, em uma postura considerada “politicamente correta”, a nova legislação era visivelmente discriminatória no tratamento de homens e mulheres.

Todavia, nenhum questionamento dessa magnitude foi suscitado com relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990) ou ao Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003), que também amparam segmentos sociais específicos, resguardando os direitos de quem se encontra em situação de vulnerabilidade. Leis voltadas a parcelas da população que merecem especial proteção procuram igualar o que é desigual, não infringindo o princípio isonômico. A Lei Maria da Penha criou um microssistema identificado pelo gênero da vítima (DIAS, 2012).

6 CONTRAPOSIÇÕES DOS JUÍZES ÀS TESES DA DEFESA DOS RÉUS

As teses da defesa dos réus foram enfaticamente contestadas pelos juízes. Essa contraposição está centrada nos seguintes discursos: da injustificabilidade da violência, principalmente quando esta é contra a própria companheira; da insustentabilidade da tese da legítima defesa ou da falta de intencionalidade, sobretudo quando os laudos periciais evidenciam a gravidade da violência perpetrada; da credibilidade da narrativa da vítima, ainda que sob o efeito de drogas quando os fatos ocorreram; e da injustificabilidade das motivações humano- sentimentais para a prática de violência. Respondendo a pleitos de teor mais técnico, os juízes utilizaram o discurso da natureza de crime de ação penal pública incondicionada como contraponto para a quebra do nexo de causalidade e imprestabilidade do laudo, bem como demonstraram a debilidade das teses da inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha e da falta de competência dos juízes especiais. A exemplificação dos argumentos acima está detalhada a seguir.