Fato de Terceiro

De acordo com Pereira (2018), o fato de terceiro, em termos de Responsabilidade Civil, atua de forma diversa e oposta. Pode importar em responsabilidade, como pode implicar excludente desta. Não vai nisto uma contradictio in adiectio, porém a apreciação de circunstâncias diferentes, em que ocorre a interferência de pessoa diversa do agente e da vítima.

Conceitua-se em termos mais sutis a caracterização do terceiro como excludente de responsabilidade civil. Esta se decompõe, nos dois polos ativo e passivo: as pessoas do agente e da vítima. Considera-se, então, terceiro qualquer outra pessoa, estranha a este binômio, que influi na responsabilidade pelo dano. Mas para que seja excludente, é mister que por sua conduta atraia os efeitos do fato prejudicial e, em consequência, não responda o agente, direta ou indiretamente, pelos efeitos do dano. Exemplifica-se, como não sendo terceiros, os filhos, os tutelados, os empregados, os aprendizes, os discípulos, os executores de um contrato etc. (PEREIRA, 2018, p.359).

Silvio de Salvo Venosa (2008) nos ensina, com relação ao fato de terceiro, que este ocorre devido a uma ação provocada por uma terceira pessoa, além da vítima e do causador do ato danoso, que em decorrência dessa atitude enseja a ocorrência do dano. Nesse caso só

ensejará ausência de responsabilidade, quando a culpa for exclusiva de terceiro, caso em que não haverá nexo causal.

Por fim, a terceira hipótese de excludente de responsabilidade do Estado por danos verificados na esfera de seus administrados se dá quando o responsável pela causação do dano é “pessoa diversa da vítima e do aparente causador do dano”. Haverá o rompimento do nexo causal entre o dano e a atividade estatal, culminando na plena excludente de responsabilização do Estado, apenas se o fato danoso puder ser exclusivamente atribuído a terceiro (FREITAS, 2006, p.285).

Assim como se alertou para a hipótese de culpa exclusiva (ou mesmo concorrente) da vítima, também a incidência de fato de terceiro deve ser provada pela Administração Pública para que esta possa se eximir do dever de indenizar a lesão imputada a determinado indivíduo (FREITAS, 2006).

De acordo com Cantú (2017), depreende-se, desta maneira, que a responsabilidade do Estado por danos causados, por si, à esfera particular de seus administrados é instituto de garantia e proteção aos direitos desses. Diante disto, no cenário atual, verifica-se sua incidência em contrapartida aos danos causados por atos comissivos, omissivos, ilícitos e lícitos da Administração Pública; sendo, entretanto, possível o afastamento da responsabilização, mediante prova - a ser apresentada pelo próprio ente estatal - da quebra do nexo de causalidade entre sua ação e o resultado danoso.

Tendo em vista a temática deste capítulo,iremos agora abordar quais são os Agentes que dão ensejo à Responsabilidade Civil Estatal mediante suas ações/omissões danosas.

3 AGENTES PÚBLICOS

De início, é necessário apontar que todas as pessoas físicas que exercem as funções do Estado, de modo permanente ou transitório, são consideradas agentes públicos. Apesar de poderem exercer funções sem cargo, Em geral, esses agentes titularizam cargos públicos e são encarregados de desenvolver as funções do órgão a que estão vinculados. O proprietário da função/cargo público é o Estado, muito embora são os funcionários públicos que as desempenham. Como tal, aquele poderá realizar a extinção ou modificação dos cargos sem violar o direito dos desses. Deste modo, compreende-se que cargos, funções e órgãos são ficções da lei, à medida que os agentes são as pessoas reais, físicas. Diante disso, sabendo que agente público é gênero, apontaremos suas espécies (MEIRELLES, 2016).

Como se sabe, o Estado é uma Organização dotada de atribuições, responsabilidades e de um estrutura mínima instituída para servir a sociedade e o cidadão (CUNHA JUNIOR, 2015, p.203). Para desempenhar as suas funções, concretizar as escolhas políticas e promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoas físicas ou humanas, que agem em seu nome e por isso denominadas agentes públicos (CUNHA JUNIOR, 2015, p.203).

Celso Antônio Bandeira de Mello (2012) ensina que agentes públicos é a mais abrangente expressão que se pode conceder para denominar genérica e indistintamente os sujeitos que sirvam ao Poder Público como ferramentas expressivas de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.

Aquele que exerce funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Diante disto, esta noção engloba:

o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista das distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitos, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 248-249).

Segundo Sergio Cavalieri filho (2010) a Constituição atual ao utilizar o vocábulo agente, deu guarida a esse entendimento doutrinário, prevalecendo o entendimento que o termo empregado tem sentido amplo, para indicar que servidor ou agente público é todo aquele incumbido da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório., deixando claro que a responsabilidade do Estado subsistirá ainda que se trate de ato praticado

por servidor contratado, funcionário de fato ou temporário, qualquer que seja a forma de sua escolha ou investidura.

Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e as pessoas jurídicas da administração direta. Com as alterações na Constituição de 1988 tem-se essas categorias de agentes públicos:agentes políticos; servidores públicos; militares; e os particulares em colaboração com o Poder Público (DI PIETRO, 2018). Diante das varias classificações utilizadas pela doutrina, este trabalho abordará a classificação supracitada da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

O próprio termo “agente público”, Impende registrar que cargos consistem em um conjunto de prerrogativas e sujeições atribuídas a um agente. Como recorda Hely Lopes Meirelles, cargos “são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo” (MEIRELLES, 2016, p.79).

O fato de que os servidores públicos, seja qual for o seu vínculo com a Administração Pública, quando investidos de maneira regular na execução de suas funções são denominados de servidores de direito. Por outro lado, sendo esta investidura irregular, há os servidores de fato (SILVA, 2017). É importante não confundir a figura do usurpador de função com a do servidor de fato. Aquele se empossa da função pública mediante violência ou fraude, visando agradar interesses particulares. Este, age de acordo com o interesse público previsto em lei, desta maneira, ocorre com o servidor de direito. Como consequência, nota-se que o agente de fato não pode exercer a função com dolo ou malícia, mas incide em erro ou atua em razão das necessidades extraordinárias do Poder Público (SILVA, 2017).

a) Os agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de agente público. Porém, no título e seções referidas, a Carta Magna, para fins de tratamento jurídico, coloca-os como se fossem servidores públicos, sem embargos de os ter como agentes políticos. Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão, como Ministros de Estado. Normalmente deverão ser regidos pelo regime estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público. b) Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social. c) Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da

Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT; daí serem chamados também de celetistas. Não ocupando cargo público e sendo celetistas, não tem condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdência social, a exemplo dos titulares de cargo em comissão ou temporário. Salvo para funções de confiança e de direção, a serem previstas à luz dos princípios de eficiência e razoabilidade nos respectivos quadros de pessoal das pessoas jurídicas da Administração indireta (na Administração direta, autárquica e fundacional as funções de confiança só podem ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo – art. 37, V, CF), os empregados públicos devem ser admitidos mediante concurso ou processo seletivo público, de modo a assegurar a todos a possibilidade de participação. d) Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da CF, bem como ao regime geral de previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (MEIRELLES, 2001, p.382).

Além disso, não se pode olvidar que os servidores de fato estão repartidos em mais duas subcategorias, quais sejam: os agentes necessários e os putativos. Os necessários são aqueles que operam as funções estatais em decorrência das necessidades públicas, agindo conforme o servidor regular. Nesta hipótese, o estado de necessidade pública justifica a validade dos atos do agente necessário, de forma que a situação em comento convalida o vício de competência (SILVA, 2017).

Se, por outro lado, o funcionário foi investido de modo irregular, sem respeitar as disposições legais, porém exerce suas atividades assim como exerceria o agente de direito, fala- se em agente putativo. Neste caso, defende-se a proteção do administrado de boa-fé, em observância à aparência de realidade. Enfim, não será devolvida ao Estado a remuneração percebida pelo servidor, pois isto configuraria locupletamento do serviço alheio prestado de boa-fé (MOREIRA NETO, 2014).