Tiago Leal Oliveira
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS DOS AGENTES PÚBLICOS
Florianópolis 2019
Tiago Leal Oliveira
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS DOS AGENTES PÚBLICOS
Trabalho Conclusão do Curso de Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para a obtenção do Título de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Dr. José Sérgio da Silva Cristovam
Coorientador: Bel. Mateus Stalliviei da Costa
Florianópolis 2019
Ficha de identificação da obra elaborada pelo autor, através do Programa de Geração Automática da Biblioteca Universitária da UFSC.
Oliveira, Tiago Leal
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS DOS AGENTES PÚBLICOS / Thiago Leal Oliveira; orientador, José Sérgio da Silva Cristovam, coorientador, Mateus Stalliviei da Costa , 2019. 70 p.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Graduação em Direito, Florianópolis, 2019.
Inclui referências.
1. Direito. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL . 3. ATOS OMISSIVOS . 4. AGENTES PÚBLICOS.
I. Cristovam, José Sérgio da Silva . II. Costa , Mateus Stalliviei da .
III. Universidade Federal de Santa Catarina. Graduação em Direito. IV. Título.
Tiago Leal Oliveira
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS DOS AGENTES PÚBLICOS
Este Trabalho Conclusão de Curso foi julgado adequado para obtenção do Título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina.
Local, __ de ____ de 2019.
________________________ Prof. Humberto Pereira Vecchio, Dr.
Coordenador do Curso
Banca Examinadora:
________________________ Prof. José Sérgio da Silva Cristóvam, Dr.
Orientador
Universidade Federal de Santa Catarina
________________________ Eduardo Junqueira Bertoncini, Bel. Universidade Federal de Santa Catarina
________________________ José Carlos Loitey Bergamini, Bel. Universidade Federal de Santa Catarina
Este trabalho é dedicado à minha amada família, fonte de carinho, dedicação, apoio e motivação, e aos meus colegas de trabalho pelo incentivo a mim dispensado.
AGRADECIMENTOS
À toda minha família, em especial aos meus avós maternos Antônio Hercílio Leal e Maria Leal, já falecida há alguns anos e que infelizmente não está aqui presente para ver tal conquista, obrigado por terem provido minha educação formal, sem a qual seria impossível colher estes frutos.
Aos Meus Pais, Patrícia Maria Leal e Venirton Silva Oliveira. À minha Irmã, Thaís Pereira.
À minha Namorada, Bianca Luz de Araújo, por todo apoio. Aos meus amigos de sala que por muitas vezes me ajudaram.
Ao Sargento Leandro, meu comandante direto, que sempre me apoiou em matéria de estudo.
Aos meus comandantes do Vigésimo Segundo Batalhão de Polícia Militar do Estado de Santa Catarina que sempre me ajudaram com relação aos estudos, não medindo esforços para que eu conseguisse frequentar as aulas.
Ao meu Orientador, Prof. Dr. José Sérgio da Silva Cristóvam, e Coorientador, Mateus Stalliviei da Costa, que foram a viga mestra de todo o trabalho.
“...O poder que cada indivíduo outorgou à sociedade quando a ela se filiou não pode nunca retornar aos indivíduos enquanto durar a sociedade...”
RESUMO
A Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos Agentes Públicos é uma temática de extrema importância dado o enredo político atual. Para ficar ainda mais complexo, há forte discussão doutrinária e jurisprudencial. Pretende-se com este trabalho realizar uma revisão bibliográfica sobre os assuntos que rodeiam Responsabilidade Civil, Estado, Atos Omissivos e Agentes Públicos. O trabalho é dividido em três núcleos, sendo o primeiro envolvendo a Responsabilidade civil do Estado em um aspecto mais amplo, conceito, evolução histórica, principais teorias. O segundo capítulo envolve a questão dos agentes públicos bem como suas categorias e último para analisar os precedentes jurisprudenciais comparando-os com as evoluções doutrinárias. Com conclusão da pesquisa restou evidenciado a grande homogeneidade de entendimentos acerca do tema, ainda que uma certa corrente majoritária adote uma postura de Objetivista da Teoria da Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
The civil responsibility of the State for omissive acts of the Public Agents is an issue of extreme importance given the current political plot. To be even more complex, there is strong doctrinal and jurisprudential discussion. This work intends to carry out a bibliographic review on the subjects that surround Civil Responsibility, State, Omissive Acts and Public Agents. The work is divided into three nuclei, the first involving the civil responsibility of the state in a broader aspect, concept, historical evolution, main theories. The second chapter involves the question of the public agents as well as their categories and last to analyze precedents jurisprudential comparing them with the doctrinal evolutions. With the conclusion of the research it was evidenced the great homogeneity of understandings about the subject, although a certain majority current adopts a posture of Objectivist of the Theory of the Civil Responsibility.
Keywords: Civil Responsability. Omission of the State. Public Agents.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC Ação Cautelar ac. Acórdão
ACi Apelação Cível
ACO Ação Cível Originária
ADC Ação Declaratória de
Constitucionalidade
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
AgR Agravo Regimental
AGU Advocacia-Geral da União AI Agravo de Instrumento AO Ação Originária
AOE Ação Originária Especial AOR Ação Ordinária Regressiva
CC Código Civil/Conflito de Competência CF Constituição Federal
CJ Conflito de Jurisdição CJF Conselho da Justiça Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho CNJ Conselho Nacional de Justiça CPC Código de Processo Civil DJ Diário da Justiça
DJE Diário da Justiça eletrônico DL Decreto-Lei
DOU Diário Oficial da União EC Emenda Constitucional ED Embargos de Declaração EDv Embargos de Divergência EI Embargos Infringentes Ext Extradição HC Habeas Corpus HD Habeas Data LC Lei Complementar MC Medida Cautelar MI Mandado de Injunção Min. Ministro
MPF Ministério Público Federal MPM Ministério Público Militar MPU Ministério Público da União MS Mandado de Segurança PGR Procuradoria-Geral da República/Procurador-Geral da República Rcl Reclamação RE Recurso Extraordinário Rel. Relator
RHC Recurso em Habeas Corpus RHD Recurso em Habeas Data
RMS Recurso em Mandado de Segurança Rp Representação
SL Suspensão de Liminar SS Suspensão de Segurança
STA Suspensão de Tutela Antecipada STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça SUS Sistema Único de Saúde TCU Tribunal de Contas da União TRE Tribunal Regional Eleitoral TRF Tribunal Regional Federal TRT Tribunal Regional do Trabalho TSE Tribunal Superior Eleitoral
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 15
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ... 18
2.1 CONCEITO ... 18
2.2 TEORIAS SOBRE O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE ESTATAL... 20
2.2.1 Teoria da irresponsabilidade estatal... 20
2.2.2 Teoria civilista da responsabilidade estatal ... 22
2.2.2.1 Atos de Gestão e Atos de Império ... 22
2.2.2.2 Teoria da culpa ... 24
2.2.3 Teoria publicista da responsabilidade estatal ... 25
2.2.3.1 Teoria do risco administrativo ... 27
2.2.3.2 Teoria do risco integral ... 30
2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL ... 31
2.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ... 32
2.4.1 Caso fortuito ou força maior ... 33
2.4.2 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima ... 34
2.4.3 Fato de Terceiro ... 35
3 AGENTES PÚBLICOS ... 37
3.1 AGENTES POLÍTICOS ... 39
3.2 AGENTES MILITARES ... 40
3.3 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO ... 42
3.4 SERVIDORES PÚBLICOS ... 43
3.4.1 Servidores Estatutários ... 43
3.4.2 Empregados Públicos ... 44
3.4.3 Servidores Temporários ... 44
4 ATOS OMISSIVOS DOS AGENTES PÚBLICOS E A RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO ... 47
4.1 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO ... 47
4.1.1 Ação e Omissão ... 47
4.1.1.1 Tipos de omissão ... 49
4.1.2 Correntes e responsabilidade subjetiva ... 50
4.2 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS APLICADOS ÀS DECISŌES JUDICIAIS ... 51
4.2.1 Responsabilidade civil do estado por omissão à integridade física do preso... 51
4.2.2 Responsabilidade civil do estado por omissão na guarda de preso ... 53
4.2.3 Responsabilidade do estado por omissão na fiscalização e sinalização de rodovias ... 57
4.2.4 Responsabilidade civil do estado por omissão na manutenção da sinalização e danos em via pública ... 58
4.2.5 Responsabilidade civil do estado por omissão à integridade fisica de pacientes em hospitais públicos ... 61
4.2.6 Responsabilidade civil do estado por omissão na guarda de bem imóvel exercitada por depositário público ... 63
4.2.7 Responsabilidade civil do estado por omissão à danos ocasionados ao meio ambiente ... 65
5 CONCLUSÃO ... 67
1 INTRODUÇÃO
A novidade do trabalho repousa em se buscar, de forma clara, uma resposta ao problema, abordando também o caso em que são discutíveis a aplicação das diversas teorias acerca da problemática. O interesse relevante nesta questão, encontra-se no fato de que há na Doutrina e na Jurisprudência amplo debate a respeito da aplicação da Responsabilidade civil objetiva nos atos omissivos dos agentes públicos
O primeiro capítulo trata da Responsabilidade Civil Estatal, seu conceito, suas teorias, seu fundamento e as excludentes de responsabilidade. Neste capítulo foi contextualizada a evolução histórica da responsabilização do Estado abordando a teoria da irresponsabilidade estatal e a consequente evolução doutrinária para teoria civilista e teoria publicista. A criação do Estado moderno não trouxe, de imediato, a responsabilização do Estado por atos decorrentes de suas funções. Diferentemente, durante muitos séculos vigorou a chamada Teoria da Irresponsabilidade do Estado (baseada no princípio da soberania, no qual o Estado possuía autoridade incontestável perante o particular e por isso não poderia ser responsabilizado), com fundamento no poder divino atribuído aos Reis.
Até meados do século XIX prevaleceu a teoria da irresponsabilidade. Esta era justificada na compreensão de que o titular da soberania, primeiro o rei, depois o próprio Estado, enquanto centro produtor e aplicador da lei, “não podia obrar mal”, ou seja, suas condutas gozavam de presunção absoluta de legitimidade e regularidade. A consequência daí extraída era a imunidade do Estado pelos danos provocados a terceiros. Em seguida, a essência dos Estados absolutistas era a soberania, ou seja, a autoridade maior não se submetia a mais ninguém. Assim, ao Estado absolutista não podia ser atribuído qualquer tipo de responsabilidade, sob pena de ferir a sua soberania. A justificativa dessa teoria é que o Estado não possuía vontade própria, agindo por meio de seus agentes e, portanto, não poderia violar a lei. Caso o agente agisse atentando ao ordenamento jurídico, lesando direitos de particulares, devia responder pessoalmente pelos danos causados.
Em seguida, veio ao mundo a teoria Civilista. Nesta, existem duas fases, a da Teoria dos atos de império e atos de gestão e a Teoria da Culpa. Na primeira o particular somente era indenizado por atos de gestão. Contudo, a grande dificuldade em se diferenciar atos de império e atos de gestão fez com que o Estado fosse responsabilizado somente em situações em que não houvesse nenhuma controvérsia em relação ao ato praticado. Considerando a grande dificuldade da primeira teoria para caracterizar se o ato causador do dano era de império ou gestão,
necessitou evoluir para uma outra teoria, a da culpa. Diante desta teoria o estado passou a responder subjetivamente, tornando-se irrelevante se era ato de gestão ou de império, apenas exigindo a demonstração de culpa do agente do estado por parte de terceiro.
Por último, apesar da inegável evolução, a produção do contexto probatório de culpa do agente público ainda era um ônus ainda muito denso para os administrados. Logo vieram as teorias publicistas, essas, divididas em três fases e diferenciadas pelo grau de consideração do elemento subjetivo/objetivo. houve uma evolução que partiu de uma consideração maior elementos civilistas e avançando em um processo de desvinculação desses elementos considerando mais a objetividade. Assim, evoluiu-se da teoria da culpa administrativa onde não se exigia mais a identificação do agente estatal causador do dano, mas somente a prova da inexistência, mau funcionamento ou retardamento do serviço público prestado, ou seja, a culpa anônima ou a falta do serviço, para a teoria do risco administrativo, sendo necessário apenas comprovar o dano e o nexo de causalidade.
O segundo capítulo, tem como escopo conceituar Agentes Públicos, como se sabe, o Estado é uma Organização dotada de atribuições , responsabilidades e de um estrutura mínima instituída para servir a sociedade e o cidadão Para desempenhar as suas funções, concretizar as escolhas políticas e promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoas físicas ou humanas, que agem em seu nome e por isso denominadas agentes públicos. Utilizando a classificação trazida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro será apresentado os conceitos de agentes políticos, servidores públicos, militares e os particulares em colaboração com o Poder Público.
O terceiro capítulo traz uma discussão doutrinária acerca da responsabilidade subjetiva do Estado. Neste capítulo foi abordado os entendimentos doutrinários sobre conceitos de omissão, tipos de omissão, a necessidade do agente se encontrar na qualidade de agente público para que seja imputado ao estado o dever de indenizar, também foram apresentadas as correntes de entendimentos sobre a responsabilidade subjetiva do Estado. Em seguida, os casos jurisprudenciais transcritos mostram a aplicação doutrinária das teorias citadas em relação a omissão dos agentes estatais.
O objetivo geral desta pesquisa, intitulada “A Responsabilidade Civil do Estado por atos omissivos dos Agentes Públicos”, é verificar os principais aspectos da Responsabilidade Civil do Estado nos atos omissivos de agentes públicos.
A realização do estudo tem como objetivos específicos: (a) Conceituar Responsabilidade Civil; (b) Classificar as diversas teorias acerca de Responsabilidade Civil Estatal; (c) Apontar os Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado; (d) Apontar os
Excludentes de Responsabilidade; (e) Conceituar de Agentes Públicos; (f) Conceituar Atos Omissivos; (g) Identificar as diferentes doutrinas acerca da temática; (h) Conhecer as divergências doutrinárias acerca do assunto.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Este capítulo fará uma análise da Responsabilidade Civil do Estado, para tanto, estabelecer-se-á um breve apanhado histórico, a fim de alcançar sua natureza jurídica, conceito atual, bem como pressupostos gerais de sua aplicação. Abordaremos os três períodos teóricos, definidos historicamente, sobre os marcos da responsabilização civil. Sendo assim, para o entendimento do funcionamento do instituto da responsabilidade do Estado, traremos a definição de conceitos relativos a Responsabilidade Civil como tema geral, pois de certa forma, seus elementos, sua constituição e regramentos são invocados nas discussões mais específicas.
2.1 CONCEITO
Para que possamos ter uma melhor compreensão do instituto da Responsabilidade Civil do Estado por atos Omissivos de Agentes Públicos, torna-se mister realizar uma análise conceitual da temática em curso.
Primeiramente, analisaremos o conceito de Responsabilidade Estatal, apontando desde a posição doutrinária majoritária e até mesmo suas idiossincrasias.
Fazendo uma análise quanto a origem da palavra “Responsabilidade”, podemos apontar que esta advém originalmente do latim repondere. Atualmente teria mais proximidade com a ideia de “obrigação de se responder algo”, sendo conceito aproximado com a ideia de “reparação”. Para o civilista Silvio Venosa o termo, em seu sentido amplo, pode ser usado para definir qualquer situação em que determinada pessoa deve reparar, arcar ou assumir as consequências de determinado ato lesivo (VENOSA, 2008, p. 1).
Na mesma corrente, segundo Sérgio Cavalieri Filho (2015, p. 24), o sentido etimológico da palavra responsabilidade, compatível com obrigação encargo ou contraprestação, não se afasta de seu sentido jurídico, onde designa dever de reparação decorrente de afronta a um dever jurídico.
A Responsabilidade civil, em linhas gerais, significa que os atos e fatos ocasionadores de danos a terceiros geram, para quem lhes deu causa, a obrigação de repará-los. Acerca de Responsabilidade Civil, Carlos Roberto Gonçalves (2012, p.19) nos aponta que:
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em
restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.
Segundo Tartuce (2014) a Responsabilidade Civil por sua vez, decorre do descumprimento obrigacional, pela desobediência de determinada regra prevista em contrato ou pela desobservância de certo preceito normativo que regula a vida.
Podemos acrescentar, Segundo Gonçalves (2012), que o instituto da Responsabilidade Civil exprime a busca de reparação de um dano gerado ante a violação de uma norma jurídica a todos imposta (Responsabilidade Civil extracontratual), ou mesmo a restauração do equilíbrio de uma relação jurídica avariada (Responsabilidade Civil contratual). Múltiplas são as hipóteses de condutas ensejadoras de danos, sendo, portanto, inúmeras as espécies de responsabilização.
De modo divergente e crítico, nos apresenta o Professor Fernando Noronha (2010), na contramão de acentuada divisão entre Responsabilidade Civil contratual e extracontratual. Segundo o doutrinador, a expressão “contratual” é sobremaneira incerta, excluindo, por exemplo, os negócios jurídicos unilaterais, desse modo, induzindo que teriam tratamento diverso dos Contratos em geral.
Transpassados os conceitos iniciais no que se refere a temática da Responsabilidade Civil, podemos agora ir além, nos aproximando do âmago do presente instrumento. Desta forma, se aprofundar nas questões referentes a Responsabilização Civil Estatal.
No que tange à chamada Responsabilidade Civil extracontratual do Estado, foco do iminente estudo, de acordo com o entendimento de Pedreira (2016), tal instituto é compreendido como uma obrigação legal imposta ao Poder Público a fim de reparar danos aturados por terceiros em razão de determinada atividade do Estado. Caso ocorra qualquer violação, surge para seu violador, seja ele pessoa física ou jurídica, a obrigação de reconstituir o patrimônio lesionado.
Hely Lopes Meirelles (2009, p.655), prefere a designação “responsabilidade civil da administração pública”, pois, essa responsabilidade surge de atos da administração e não de atos do Estado como ente político. Porém, de modo análogo, conceitua Responsabilidade civil da Administração como a obrigação que impõe a Fazenda Pública a indenizar danos causados a terceiros.
Em suma, como relata Bandeira de Mello (2014), o objetivo da responsabilidade estatal é garantir um equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, prevenindo que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas
no interesse de todos. Por conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, fundamento basilar do Estado de Direito.
2.2 TEORIAS SOBRE O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE ESTATAL
Academicamente, a responsabilidade pública não foi consolidada de forma única. De outra forma, podemos observar uma determinada evolução histórica.
Para fins didáticos a doutrina costuma dividir o Instituto da Responsabilidade Estatal em três distintas correntes. Inicialmente, em total irresponsabilidade estatal; em seguida uma teoria marcada pela valorização do elemento subjetivo; e por último com enfoque no elemento objetivista.
2.2.1 Teoria da irresponsabilidade estatal
A Teoria da Irresponsabilidade Estatal teve sua origem na época dos Estados absolutos e repousava na ideia de soberania, onde vigorava o entendimento de que o Poder Público não tinha obrigação de indenizar os danos que seus agentes, nessa condição, causassem aos administrados, havia o entendimento de que, em nenhum caso, sob os mais variados fundamentos, o Estado deveria reparar um prejuízo, derivado de ação ou omissão sua, sofrido por terceiro (MEIRELLES, 2013).
A criação do Estado moderno não trouxe, de imediato, a responsabilização do Estado por atos decorrentes de suas funções. Diferentemente, durante muitos séculos vigorou a chamada Teoria da Irresponsabilidade do Estado (baseada no princípio da soberania, no qual o Estado possuía autoridade incontestável perante o particular e por isso não poderia ser responsabilizado), com fundamento no poder divino atribuído aos Reis (DI PIETRO, 2016).
Até meados do século XIX prevaleceu a teoria da irresponsabilidade. Esta era justificada na compreensão de que o titular da soberania, primeiro o rei, depois o próprio Estado, enquanto centro produtor e aplicador da lei, “não podia obrar mal”, ou seja, suas condutas gozavam de presunção absoluta de legitimidade e regularidade. A consequência daí extraída era a imunidade do Estado pelos danos provocados a terceiros (BIANCHI, 1996).
Posteriormente, a essência dos Estados absolutistas era a soberania, ou seja, a autoridade maior não se submetia a mais ninguém. Assim, ao Estado absolutista não podia ser atribuído qualquer tipo de responsabilidade, sob pena de ferir a sua soberania (MEIRELLES, 2013).
A justificativa dessa teoria é que o Estado não possuía vontade própria, agindo por meio de seus agentes e, portanto, não poderia violar a lei. Caso o agente agisse atentando ao ordenamento jurídico, lesando direitos de particulares, devia responder pessoalmente pelos danos causados (SOUZA; ALONSO, 2014).
De Acordo com Di Pietro (2016), este fundamento encontrava-se descrito nos princípios orientadores dos Estados absolutistas, onde imaginava-se ser o Estado a personificação da nação e por isso, não suscetível (não demandável) e The King can do no wrong (o rei não pode errar), não lhe cabendo por sua vez o dever de reparar danos causados por seus agentes, ou seja, qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no nível do súdito, em desrespeito a sua soberania.
Segundo Cavalheri Filho, a ideia de uma responsabilização que implicasse em prejuízos à Administração Pública era tida como entrave perigoso ao desenvolvimento das atividades do Estado (2015, p. 320):
No estado despótico e absolutista vigorou o princípio da irresponsabilidade. A ideia de uma responsabilidade pecuniária da Administração era considerada como um entrave perigoso à execução de seus serviços. Retrata muito bem essa época as tão conhecidas expressões ‘o Rei não erra’ (The King can do no wrong), ‘O Estado sou eu’ (L’État C’est moi), ‘o que agrada ao príncipe tem força de lei’, etc. Os administrados tinham apenas ação contra o próprio funcionário causador do dano, jamais contra o Estado, que se mantinha distante do problema, ante insolvência do funcionário, a ação de indenização quase sempre resultava frustrada.
Como aduz Venozza (2008), o fundamento desta teoria era o de que os agentes do Estado, quando faltavam ao dever ou violavam a lei seriam pessoalmente responsáveis pelo dano, mas jamais o Poder Estatal. O particular, desta feita, não ficava totalmente desprotegido porquanto provada a culpa ou o dolo do agente este responderia individualmente pelo prejuízo causado.
Meirelles (2004) nos revela que o reconhecimento dos direitos dos indivíduos perante o Estado e, com a difusão da ideia de submissão do Estado ao Direito, a teoria da irresponsabilidade do Poder Público está totalmente superada, visto que os dois últimos países que a sustentavam, que eram a Inglaterra e os Estados Unidos, passaram a admitir que demandas indenizatórias, provocadas por atos de agentes públicos possam ser dirigidas diretamente contra a administração pública embora a Inglaterra ainda a adote em relação ao Rei e a alguns de seus funcionários.
Esta teoria não é mais aceita, pois a valoração dos direitos não se compadece com a ideia de que a vítima de um ato lesivo não tenha, contra o Poder Público, o direito de indenização, devendo limitar-se a demandá-la daquele que diretamente causou o mal, embora agindo em nome e por conta do Estado (DINIZ, 2007),.
Com a prevalência do Estado de Direito, do qual o princípio da Responsabilidade Civil do Estado é necessária, a teoria da irresponsabilidade foi descartada.
Desta forma, uma vez abandonada a teoria da plena irresponsabilidade do Poder Público frente aos prejuízos causados, eventuais resistências quanto à consideração do Estado como sujeito civilmente responsável praticamente inexistem atualmente, visto que injustificáveis, devendo-se tomar a responsabilização civil estatal como instituto inerente à ordem jurídica (MEIRELLES, 2013).
Seria contraditório o Estado, responsável pela tutela jurisdicional, ser imune ao ordenamento normativo, por ele mesmo imposto. Assim, o Poder Público, enquanto sujeito jurídico de direito público, possuidor de direitos e obrigações, deve ser responsabilizado civilmente por eventuais danos realizados pelas suas condutas, pois quando cumpridos os requisitos, perfaz medida de justiça e, repita-se, alinha-se aos princípios do Estado Democrático de Direito (MOROSINI, 2016).
2.2.2 Teoria civilista da responsabilidade estatal
Com o surgimento dos ideais liberais na Europa e a ascensão da doutrina da valorização do indivíduo, principalmente em meados do século XIX, foi se tornando indefensável, junto com a concepção de Estado absolutista, a doutrina da irresponsabilidade do Estado (MOROSINI, 2016). À vista disso se evoluiu para uma segunda etapa da doutrina da responsabilidade do Estado, assentada em uma concepção civilista de responsabilidade estatal alicerçada essencialmente na culpa dos funcionários e responsabilidade por fato de outrem (CAVALIERI FILHO, 2015).
2.2.2.1 Atos de Gestão e Atos de Império
Logo de início na doutrina civilista se compreendeu que o Estado poderia apenas ser responsabilizado por danos decorrentes dos chamados atos de gestão, correspondendo assim a administração a qualquer particular. Não existindo em contrapartida a responsabilidade nos chamados atos de império (MOROSINI, 2016). Deste modo, a Teoria civilista surgiu da
necessidade imediata de responsabilizar o Estado dos danos causados aos particulares, pessoas físicas ou jurídicas. Procurava-se, nesta teoria, a possibilidade de se distinguir os atos de império dos atos de gestão (COUTINHO, 2008).
Os Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração Pública pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento (MEIRELLES, 2004). Desta maneira os Atos de Império são aqueles realizados pela Administração dotados de prerrogativas e privilégios de autoridade, impostos de forma unilateral e aplicados coercitivamente perante o particular, atos de ofício, regidos por regramento especial, sem qualquer interferência do direito comum, uma vez que apenas o Estado é competente para executar tais atos (MOROSINI, 2016). Em suma, os atos de império seriam aqueles em que o Estado faz jus a sua soberania, atuando com supremacia sobre o particular (SCATOLINO; TRINDADE, 2016).
Por outro lado, os Atos de Gestão eram equiparados aos atos que todos os administrados podiam praticar, estando em pé de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio e para a manutenção de seus serviços (DI PIETRO, 2016). Assim, nos atos de gestão a administração se coloca em igual posição ao particular, sendo considerado por essa doutrina civilista, aplicável os preceitos do código civil como se particular fosse (SCATOLINO; TRINDADE, 2016).
Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanela Di Pietro (2016), a diferença entre ambos, residia na circunstância de que, se tivesse agido com com o ato de império, não estaria obrigado ao ressarcimento, pois estes estariam sendo praticados pela administração, com todas suas garantias e privilégios, não importavam ainda, nenhuma autorização judicial, não haveria neste caso, meios para os administrados resistir aos comandos da administração.
Caso demonstrado que a administração pública agiu com ato de gestão, dessa forma, poderia ser pleiteada eventual reparação, pois neste caso, o administrador restaria equiparado ao particular, ou seja, estaria apenas gerindo a coisa pública, conservando e desenvolvendo o patrimônio e seus serviços públicos (SCATOLINO; TRINDADE, 2016).
Conforme exposto, de início o Estado somente poderia ser responsabilizado por danos decorrentes dos chamados atos de gestão. Não existindo, por outro lado, responsabilidade nos chamados atos de império.(MOROSINI, 2016). Em consequência, a doutrina possibilitava a visualização de dois impedimentos. Inicialmente, porque eram mantidos todas as prerrogativas e privilégios da irresponsabilidade estatal para os atos de império, podendo estes serem impostos unilateralmente e coercitivamente independente de autorização judicial
(HUMENHUL, 2016). Em seguida, existia a grande dificuldade, tanto doutrinária como jurisprudencial, de determinar com objetividade as reais distinções entre os dois atos, passando os juristas da época a assumir a inexistência da diferença entre ambos, acusando a teoria de artifício para defesa da irresponsabilidade civil estatal (MOROSINI, 2016).
Desta maneira uma vez enquadrado como Ato de Império, conduta interpretada à luz da supremacia do Estado sobre o interesse do particular, a responsabilidade seria afastada, permanecendo a tese de irresponsabilidade total do ente (MOROSINI, 2016). Diante do aparecimento de numerosas críticas com relação a divisão da responsabilidade em atos de império e gestão, procurou-se comparar a responsabilidade Estatal à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a origem da teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva (DI PIETRO, 2016).
2.2.2.2 Teoria da culpa
Observou-se o aprofundamento do elemento culpa, havendo o afastamento da diferenciação entre a natureza dos atos estatais (MOROSINI, 2016). O Estado respondia quando seu funcionário, atuando como agente público atuava de modo doloso, por negligência, imprudência ou imperícia (MELLO, 2010). É considerado o marco inicial dessa nova teoria O Código Civil Frances de 1084 (MOROSINI, 2016).
Ao se analisar a responsabilidade subjetiva, o cerne de exame é o ato ilícito. Com isso, a obrigação de indenizar vai repousar justamente na análise da transgressão ao dever de conduta que consiste o ato ilícito (VENOSA, 2008). Assim, para caracterizar a responsabilidade subjetiva se faz necessário que a conduta que deu origem ao dano foi praticada mediante um comportamento proibido ou uma conduta que fuja da normalidade dos padrões exigidos, falta de atenção e desprezo pelos padrões de empenho (MELLO, 2010). De início foi possível distinguir três formas de presunção de culpa dessa categoria subjetiva de Responsabilidade Civil, Culpa in vigilando, falha de um dever de vigiar (Pai por filho, tutor por tutelado...), Culpa in eligendo, pela seleção do agente e Culpa in custodiendo, esta em decorrência da falta do dever de guarda de coisa ou animal (TARTUCE, 2014)
No entanto, diante do fato que muitas vezes mostrar a comprovação do elemento subjetivo se torna uma tarefa bastante difícil. Este fato contribuiu para o enfraquecimento da teoria da culpa civil. Com isso: nem sempre se conseguia reconhecer o causador do dano, ou, se identificado, nem sempre era um mau funcionário, o que impedia ou dificultava a
responsabilização, e, de modo consequente, a reparação ou fixação de indenização ao lesado. (MOROSINI, 2016).
Hely Lopes Meirelles(2009) entende que realmente, não se pode comparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, pois este, não possui autoridade nem prerrogativas públicas. Desta maneira, tornaram-se inaplicáveis em sua pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados.
2.2.3 Teoria publicista da responsabilidade estatal
A doutrina comumente divide a etapa publicista da Responsabilidade Civil do Estado em três momentos, ou três correntes. Essas subteorias são diferenciadas pelo grau de consideração do elemento objetivo, partindo de um primeiro momento na qual ainda se encontram elementos civilistas e avançando em um processo de desvinculação desses elementos (MOROSINI, 2016).
Maria Sylvia Zanela Di Pietro (2016) relata que o primeiro grande momento no sentido da construção de teorias da responsabilidade do Estado baseadas nos princípios do direito público, surge com o caso Blanco datado de 1873, na França.
O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do Estado segundo princípios do direito público foi dado pela jurisprudência francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina agnes blanco, ao atravessar uma rua na cidade de ordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia Nacional de Manufatura de Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no principio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros em decorrência de ação danosa dos seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contenciosos administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita as regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados (DI PIETRO, 2016, p.792). Neste acontecimento histórico, uma garota chamada Agnès Blanco foi atingida por um vagão de uma concessionária francesa, buscando indenização, o pai da menina resolveu ensejar ação contra o Estado Francês. Ao chegar no tribunal de conflitos, em decisão até então inédita,
foi decidido que o caso deveria ser apurado com base em princípios próprios do Direito Administrativo (SCATOLINO;TRINDADE, 2016).
Afastada a teoria da culpa, baseada no Direito Civil, ou seja, um direito de características privadas, a questão da responsabilidade passou a ser resolvida por critérios mais objetivos. Neste sentido, a jurisprudência francesa foi precursora na elaboração de teorias de responsabilidade estatal baseadas em princípios do direito público (CAVALIERI FILHO, 2015). Em face dos princípios publicísticos, não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de “faute du service” entre os franceses. Podemos imputar a culpa do serviço ou “falta do serviço”, quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva. (MELLO, 2014),
Transformou-se culpa baseada em preceitos individuais para uma culpa impessoal, também tida como “anônima, tendo como alicerce os princípios do direito público. A noção privada da culpabilidade foi substituída pela noção de falha da prestação do serviço, faute du service em Frances (CAVALIERI FILHO, 2015).
Assim, começou-se perceber que haveria, ao contrário da teoria civilista anterior, uma distinção entre a responsabilização do Estado e de seu agente. Enquanto o agente seria responsabilizado pela existência de dolo ou culpa, o Estado seria responsabilizado a todo tempo que não prestasse, ou prestasse de maneira indevida o serviço público (Culpa Anônima) (SCATOLINO;TRINDADE, 2016). Desta maneira, com base nessa concepção a responsabilidade não estaria ligada a falha de um agente
Determinado, sendo desnecessária a prova de que o mesmo teria agido com culpa, bastando a comprovação desse mau gerenciamento anônimo, generalizado e impessoal da máquina administrativa (CAVALIERI FILHO, 2015).
Ainda assim, a falta do serviço provocava o reconhecimento da existência de culpa, mesmo que destinado ao serviço da Administração. Diante deste motivo, a fim de que o lesado pudesse realizar seu direito à reparação dos prejuízos, era imprescindível que comprovasse que a origem do fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e que, em conseqüência, teria o Estado atuado culposamente.(Carvalho Filho, 2008, p. 495). Com base na dificuldade dessa confirmação, em inúmeros casos será necessário aceitar uma presunção de culpa contra o Estado, evitando uma impossibilidade de responsabilização pois tornaria o instituto ineficaz.
Com isso, a administração terá que demonstrar que de fato agiu dentro dos parâmetros e padrões esperados (Mello, 2010).
Com isso, é considerável elucidar que, aplicando-se a teoria da faute de service, ainda compete ao administrado debater no âmbito judicial a existência de atuação abaixo do esperado por parte da administração, ainda que cabível presunção de culpabilidade contra o Estado (Cavalieri Filho, 2015). Bandeira de Mello (2010) corrobora que nessa categoria não é admissível se falar em responsabilidade objetiva, na qual a culpa não é debatida, independentemente de uma presunção, o elemento culpa ainda está presente, como já exposto, havendo por parte da doutrina uma confusão conceitual. Apesar dessa presunção e a diferenciação entre a culpa da administração e do agente, essa categoria ainda provocava extenso encargo para a vítima, porque se tornava de difícil missão realizar o debate em relação ao que configuraria falha ou mau funcionamento do serviço, pois como se necessitaria um padrão teoricamente pré-estabelecido que em sua grande maioria nem sequer existia (Medauar, 2011).
Exposta essa realidade e compreendendo que o Estado por ser mais poderoso e desfrutar de mais recursos que o administrado, isto acabava por prejudicar as pretensões indenizatórias, surge, desta maneira, a noção de que o Estado precisaria arcar com um risco natural perante as suas atividades, dentro da lógica de que quanto mais poderes, maiores riscos correspondentes. Surgia então a Teoria do Risco Administrativo, evoluindo, assim, a responsabilidade do Estado para uma responsabilidade objetiva (Cavalieri Filho, 2015).
2.2.3.1 Teoria do risco administrativo
Hely Lopes Meirelles (2004), nos relata que a evolução das teses acerca da Responsabilidade Civil do Estado, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado é assim chamada por prescindir de apreciação dos elementos subjetivos, e também chamada de teoria do risco, porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve risco de dano, que lhe é inerente. Foi a partir do caso Blanco em 1873, que surgiram as teorias publicistas da Responsabilidade Civil do Estado, que compreendem a teoria da culpa do serviço ou culpa administrativa e teoria do risco.
Considerável avanço, ocorreu com a constituição de 1946, onde se consolida a teoria da responsabilidade objetiva estatal (BRASIL, 1946):
Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo Único. Caber-lhe-á ação regressiva contra os funcionários causados do dano quando tiver havido culpa destes.
Bandeira de Mello (2014), entende por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incube o Poder Público a reparar danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem.
O direito positivo brasileiro consagra a teoria do risco administrativo. O art. 37, § 6º, da Constituição de 5 de outubro de 1988, repetindo a política legislativa adotada nas disposições constitucionais anteriores, estabelece o princípio da responsabilidade do Estado pelos danos que os seus agentes causem a terceiros. A pessoa jurídica de direito público responde sempre, uma vez que se estabeleça o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o prejuízo sofrido. Não há que cogitar se houve ou não culpa, para concluir pelo dever de reparação. A culpa ou dolo do agente somente é de se determinar para estabelecer a ação de in rem verso, da Administração contra o agente. Quer dizer: o Estado responde sempre perante a vítima, independentemente da culpa do servidor. Este, entretanto, responde perante o Estado, em se provando que procedeu culposa ou dolosamente. Não importa que o funcionário seja ou não graduado. O Estado responde pelo ato de qualquer servidor (PEREIRA, 2018, p.170).
Consoante ao Tema, devemos trazer o núcleo normativo previsto no art. 37, da CF/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação da EC n. 19/98) [...];
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
No entanto, mesmo firmado no texto constitucional, a natureza jurídica da reparação do dano, especialmente no que concerne à omissão estatal, ainda hoje continua sendo objeto de palpitantes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.
Podemos definir risco como sendo a probabilidade de dano, sendo assim, inferir que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os risco e reparar o dano dela proveniente (CAVALIERI FILHO, 2015).
A Teoria da risco administrativo ganhou espaço sob o pressuposto de que o Poder Público possui mais prerrogativas e, por conseguinte, mais poder do que seus administrados, tanto é que se não fosse por sua supremacia dificilmente seria possível gerir a coisa pública (MEIRELLES, 2013).
Dessa forma, o poder do Estado se justifica para manter o interesse público. Fato demonstrado com a ponderação entre os princípios da Supremacia e da Indisponibilidade do interesse público. Nas palavras de Cavalieri Filho (2015), com relação a teoria do risco administrativo, quando foi se buscar um fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado, os juristas valeram-se desta teoria, adaptando-a para a atividade pública. Resultou, daí, a teoria do risco administrativo, imaginada originalmente por Léon Duguit e desenvolvida por renomados administrativistas, teoria, essa, que pode ser assim formulada: a Administração Pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado.
Considerando que essa atividade é exercida em benefício de todos, seus ônus devem ser também, da mesma forma, suportados por todos, e não apenas por uns poucos. Por conseguinte, deve o Poder Público, que a todos representa, suportar os ônus da sua atividade, independentemente de quaisquer possíveis culpas de seus representantes legais (MEIRELLES, 2013).
Por outro lado, a dispensa de verificação da culpa do poder público pelo administrado, não quer dizer que o Estado deverá sempre indenizar. Pois, esta teoria, deve admitir a comprovação entre excludentes de nexo de causalidade: Culpa exclusiva da vítima; Caso Fortuito; ou Força maior. Dessa forma, o Poder Público poderá se eximir da responsabilidade ou, ao menos, atenuar a responsabilidade em caso de culpa concorrente da vítima (CAVALIERI FILHO, 2015).
Dessa forma, podemos inferir que o Poder Público responderá somente quando do exercício de sua atividade administrativa, caso presente a relação de causa/efeito entre a atividade desenvolvida do agente público e o dano proveniente desta (CAHALI, 2007).
A Responsabilização Civil estatal decorrente do risco administrativo encontrará limites legais. Assumindo esta teoria, portanto, o Estado não responderá nos casos de exclusão do nexo de causalidade (MEIRELLES, 2013).
Portanto, segundo Cavalieri Filho (2015), a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela própria atividade administrativa. Esta teoria surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir ônus e os encargos sociais por todos que são beneficiados pela atividade da Administração Pública.
Com efeito, a teoria do risco administrativo demonstra ser uma importante evolução no cenário da responsabilidade extracontratual do Estado. Ultimamente, está sendo utilizada em diversos países, dentre eles, o Brasil (CAHALI, 2007).
A maior divergência doutrinária não é em torno da recepção ou não da teoria do risco e da responsabilidade objetiva, mas, de outra forma, de se verificar qual modalidade do risco deve ser acatada. Parte dos autores defende a modalidade do risco administrativo, alguns poucos defendem a aplicação de uma modalidade ainda mais extremada, chamada de teoria do risco integral (CAVALIERI FILHO, 2015).
2.2.3.2 Teoria do risco integral
Por conseguinte e na última fase dessa evolução, segundo Cavalieri Filho (2015), foi proclamado a responsabilidade objetiva do Estado, independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço, desenvolvida no terreno do próprio direito público. Consagrou-se essa posição com base nos princípios da equidade e da igualdade do ônus e encargos sociais. Em sendo a atividade administrativa do Estado exercida e mantida em prol da coletividade e gerando benefícios a todos, justo é, também, que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados por impostos. O que não tem sentido, nem previsão legal, é fazer com que um ou apenas alguns administrados sofram todas as consequências danosas da atividade administrativa.
Com relação as modernas discussões no tocante à Responsabilidade Civil, um dos temas mais costumeiros é o da possibilidade de aplicação da Teoria do Risco Integral no ordenamento jurídico nacional. A doutrina é dividida quanto ao assunto, existindo manifestações discordantes tanto em questões etimológicas, quanto materiais. A divisão também perpassa a seara prática, com diferentes decisões emanadas pelos tribunais superiores (COSTA, 2019).
A teoria do risco integral é aquela que imputa ao Estado o dever de indenizar todo e qualquer dano, desde que de qualquer forma envolvido no evento. Não podendo se questionar a respeito da culpa da vítima no evento danoso, nem se permitindo a inclusão de nova prova visando excluir essa responsabilização (MOROSINI, 2016).
De acordo com os ensinamentos de Di Pietro (2016), Registre-se que muitos daqueles doutrinadores que entendem haver sido adotada a teoria do risco integral, na verdade, se confundem quanto à denominação das teorias existentes, haja vista que não efetuam a distinção, falando em teoria do risco integral quando na verdade estão se referindo à teoria do risco administrativo, ou mesmo utilizam as expressões como sinônimos.
A teoria do risco integral, se aplicada no âmbito da Responsabilidade Civil do Poder Público, resulta em atribuir o dever jurídico deste ente reparar o dano sempre, mesmo quando o dano não decorrer diretamente de sua atividade, pois, uma vez demonstrada a lesão pelo particular, o Estado ficaria impedido de invocar as causas de excludente do liame de causalidade. Por acarretar em abuso, esta doutrina não tem ganhado aplicabilidade neste campo do direito, não passando de mera teoria (MEIRELLES, 2013).
Concluindo, na teoria do risco integral é imputado ao Estado um papel de Indenizador Universal, não se admitindo quaisquer hipóteses de causas de excludentes de responsabilidade do Poder Público (CAVALIERI FILHO, 2015).
Deste modo, as divergências acadêmicas podem ser divididas em 3 pontos, com efeitos diretos na aplicabilidade da doutrina nos tribunais: Primeiramente, existência ou não de divergência entre a Teoria do Risco e a Teoria do Risco Integral. Em seguida, possibilidade ou não da aplicação da Teoria do Risco Integral no ordenamento brasileiro. Por último, hipóteses de aplicação da Teoria do Risco Integral no ordenamento brasileiro (COSTA, 2019).
Por fim, tem-se que a passagem dos 30 anos da Constituição mostrou-se insuficiente para pacificar um posicionamento quanto à Teoria do Risco integral, existindo até hoje divergências importantes que futuramente deverão ser tratadas (COSTA, 2019, p.203).
2.3 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL
Estudar os fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado implica em analisar as razões que justificam a existência de sua responsabilização. Não se pode confundir com análise dos pressupostos necessários para colocar em prática o dever de reparar o dano, exame já realizado com a exposição das diversas teorias que tratam da temática.
Acerca do assunto, nos ensina Bandeira de Mello (2014) que além dos requisitos necessários para que haja obrigação de reparar o dano existem os fundamentos da responsabilidade estatal, que são hipóteses de responsabilização pelas quais são estabelecidos os vários casos ensejadores da obrigação de reparar o dano. Essa responsabilização pode decorrer de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, por parte do Poder Público, em que o dever de indenizar é imposto pelo princípio da legalidade e, em relação aos atos ilícitos comissivo, é também pelo princípio da igualdade, e, por comportamentos lícitos ligados a atividade do Estado que se cria situação propiciatória de dano,
por exposição de terceiros (coisas ou pessoas) a risco, neste caso o dever de indenizar é contrapartida do princípio da igualdade.
Em primeiro lugar, devemos identificar se a ação que deu causa ao dano foi praticada por agente público. Neste caso, entendido como aquele que é incubido de prestar serviço para a Administração Pública, direta ou Indiretamente.
Nos ensinamentos de Gasparini (2011), acerca dos Fundamentos da Responsabilidade Civil estatal, no caso dos atos lícitos o fundamento é o princípio da distribuição igualitária do ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados. Já acerca dos atos ilícitos, o fundamento é a própria violação da legalidade. A par dos mencionados fundamentos, destaca-se que a obrigação de indenizar, imputada ao Estado, pode decorrer da norma infraconstitucional ou da carta magna.
Em suma, se observarmos a natureza das causas que deram origem ao dano, podemos induzir que as razões da existência da responsabilidade do Poder Público está nos princípios da Igualdade e da Legalidade.
2.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Se é certo que, dentro da doutrina subjetiva, o princípio da Responsabilidade Civil tem como fundamento a existência de um dano e a relação de causalidade entre este e a culpa do agente, e dentro na doutrina objetiva, a comprovação do dano e sua autoria, certo é também que a lei excepciona algumas situações em que, não obstante o dano, o agente é livre do dever de indenizar. Exclui-se a responsabilização do Estado, quando não restar evidenciado o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação ou omissão do Poder Público (PEREIRA, 2018).
Segundo Costa (2017), em se tratando de responsabilidade do Estado, a regra é responsabilidade objetiva. O nexo de causalidade ganha contornos de importância, porque passa a ser, em geral, por onde se debate o dever de indenizar ou não, haja vista que a culpa é distanciada do procedimento jurídico. Ao se excluir o nexo causal não existe mais, para a doutrina do risco, o dever de indenizar, caso ocorra atenuação desse elemento, a indenização deverá sofrer o mesmo efeito.
Os Excludentes de responsabilidade são situações cujas conseqüências acabam por reduzir ou, até mesmo, eliminar o nexo causal, de forma a interferir na obrigação de reparar o dano causado á determinada pessoa.
Desta forma, são excludentes da Responsabilidade Civil estatal, por romperem com o nexo de causalidade entre a ação realizada pelo Poder Público e o dano sofrido: a culpa
exclusiva ou concorrente da vítima; o caso fortuito e a força maior; bem como o Fato de Terceiro (TARTUCE, 2014).
2.4.1 Caso fortuito ou força maior
Existe polêmica por parte da doutrinária a respeito do caso fortuito e da força maior. Parte da doutrina entende como irrelevante a existência de diferenciação entre os dois institutos, alegando falta de interesse prático e que ambos seriam excludentes de causalidade (NORONHA, 2010).
Caso fortuito e força maior referem-se a situações nas quais, embora se tenha confirmado eventual dano na esfera juridicamente protegida de particulares, a atuação estatal, ou mesmo a falta dela, “deixa de figurar como causa do dano, posto que o vínculo de causa e efeito” resulta de situações imprevisíveis ou irrefreáveis pela Administração Pública (CAHALY, 2007). Como salientou Braga Netto, as expressões caso fortuito e força maior, eram , por muito tempo, objeto de discussão na doutrina em virtude da falta de um consenso no que toca a seus conceitos e diferenças (BRAGA NETTO, 2015).
De acordo com as normas do Código Civil brasileiro (2002): “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. Cavalieri Filho (2015) compreende que, embora o Código Civil as tenha equiparado, quem sabe pela complexidade em distingui-las, ainda defende que existam diferenças entre os termos. No entendimento do autor, então, o caso fortuito se trata de evento imprevisível e, por isso, inevitável, de outro modo, a força maior se trata de evento irresistível, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza (tempestades, enchentes, etc).
Segundo Braga Netto (2015), com exceção do antigo debate travado sobre esta hipótese de exclusão da responsabilidade, existe, atualmente, diferença mais relevante acerca do tema. A referida afirmação é retirada da obra de, que sustentou que doutrina e jurisprudência contemporâneas têm diferenciado os casos de fortuito interno e fortuito externo. Ainda segundo Braga Netto (2015, p.137), a distinção é importante pois “no primeiro caso o dever de indenizar está mantido (fortuito interno), ao passo que no segundo (fortuito externo) o dever de indenizar fica afastado”.
Com isto, considera-se que a atual distinção está em consonância com a teoria do risco, afinal, nos casos de fortuito interno a verificação do dano, ainda que este seja considerado
imprevisível, “guarda relação com a atividade desenvolvida pelo ofensor” (BRAGA NETTO, 2015, p.137-138). assim, observando que e a fatalidade é contemplada pelo risco da atividade (ou risco administrativo, aqui), deverá existir responsabilização estatal. De outro modo, “Se o dano não guarda relação com a atividade desenvolvida pelo ofensor, haverá um fortuito externo”, diante da qual o dever de indenizar é afastado (BRAGA NETTO, 2015, p.137-138).
Sabendo da polêmica por parte da doutrinária a respeito do caso fortuito e da força maior, Para fins deste trabalho será adotada a diferenciação adotada por Sérgio Cavalieri Filho.
2.4.2 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima
A culpa exclusiva da vítima ocorre quando o agente se configura como mero instrumento para que ocorra o dano. Deste modo, não há de se falar em conexão entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo percebido a vítima. Portanto, desaparece a responsabilidade do agente, vez que o fato que deu causa é a própria conduta da vítima (CAVALIERI FILHO, 2015).
Segundo Bandeira de Mello (2014) a culpa do lesado ou fato/culpa exclusiva da vítima acontece nos casos em que a própria vítima deu causa dano que lhe aflige e não o agente. Caso na investigação do nexo causal se conclua que toda conduta que possibilitou o dano foi de responsabilidade da vítima, o nexo causal entre dano e Estado é afastado, restando por extinto o dever de indenizar.
Caso por outro lado ambas as condutas tenham corroborado com a causa do dano, a responsabilidade será atenuada dentro dos contornos da participação de cada um, pois não seria justo o Estado indenizar por ato que concorreu apenas em parte (CAVALIERI FILHO, 2015, p. 504-505).
Em relação a culpa exclusiva da vítima, é de fácil percepção de que, neste caso, não há de se falar em quaisquer responsabilidade do Estado, estando isento de reparação do dano. Desta forma, para que o Poder Público seja responsabilizado, não basta estar envolvido direta ou indiretamente, é necessário que ele dê causa ao prejuízo.
Fato da vítima: exclusivo ou concorrente. Embora o Código Civil de 1916 não se lhe refira, a elaboração pretoriana e doutrinária construiu uma hipótese de escusativa de responsabilidade fundada na culpa da vítima para o evento danoso, como em direito romano se dizia: quo quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. Como observa Aguiar Dias, a conduta da vítima como fato gerador do dano “elimina a causalidade”. Com efeito, se a vítima contribui com ato seu na construção dos elementos do dano, o direito não se pode conservar estranho a essa circunstância. Da ideia de culpa
exclusiva da vítima, chega-se à concorrência de culpa, que se configura quando ela, sem ter sido a causadora única do prejuízo, concorreu para o resultado. De qualquer forma, argumenta-se que a culpa da vítima “exclui ou atenua a responsabilidade, conforme seja exclusiva ou concorrente”. Conseguintemente ao apurar-se a responsabilidade, deve ser levada em consideração a parte com que a vítima contribuiu, e, na liquidação do dano, calcular-se-á proporcionalmente a participação de cada um, reduzindo em consequência o valor da indenização. O Projeto de Código de Obrigações de 1965 converteu em preceito esta ideia (art. 880), no que foi seguido pelo Código Civil, no art. 945 (PEREIRA, 2018, p. 357).
De diferente modo, ocorre culpa concorrente quando o comportamento de ambas as partes, agente e vítima, concorrem para a produção do dano. Desta forma, não há cisão do nexo de causalidade, e sim, apenas seu abrandamento. Atenuando assim, a obrigação de indenizar do agente, podendo ser reduzida a metade ou reduzida proporcionalmente.
Porém, quando houver situação em que se ocorreu, por culpa concorrente de ambos os lados, deverá ser realizado uma mitigação ao dever de indenizar, desta forma, deverá ser imputado à aquele que deu maior causa ao evento, uma parcela maior de responsabilidade (indenização).
2.4.3 Fato de Terceiro
De acordo com Pereira (2018), o fato de terceiro, em termos de Responsabilidade Civil, atua de forma diversa e oposta. Pode importar em responsabilidade, como pode implicar excludente desta. Não vai nisto uma contradictio in adiectio, porém a apreciação de circunstâncias diferentes, em que ocorre a interferência de pessoa diversa do agente e da vítima.
Conceitua-se em termos mais sutis a caracterização do terceiro como excludente de responsabilidade civil. Esta se decompõe, nos dois polos ativo e passivo: as pessoas do agente e da vítima. Considera-se, então, terceiro qualquer outra pessoa, estranha a este binômio, que influi na responsabilidade pelo dano. Mas para que seja excludente, é mister que por sua conduta atraia os efeitos do fato prejudicial e, em consequência, não responda o agente, direta ou indiretamente, pelos efeitos do dano. Exemplifica-se, como não sendo terceiros, os filhos, os tutelados, os empregados, os aprendizes, os discípulos, os executores de um contrato etc. (PEREIRA, 2018, p.359).
Silvio de Salvo Venosa (2008) nos ensina, com relação ao fato de terceiro, que este ocorre devido a uma ação provocada por uma terceira pessoa, além da vítima e do causador do ato danoso, que em decorrência dessa atitude enseja a ocorrência do dano. Nesse caso só
ensejará ausência de responsabilidade, quando a culpa for exclusiva de terceiro, caso em que não haverá nexo causal.
Por fim, a terceira hipótese de excludente de responsabilidade do Estado por danos verificados na esfera de seus administrados se dá quando o responsável pela causação do dano é “pessoa diversa da vítima e do aparente causador do dano”. Haverá o rompimento do nexo causal entre o dano e a atividade estatal, culminando na plena excludente de responsabilização do Estado, apenas se o fato danoso puder ser exclusivamente atribuído a terceiro (FREITAS, 2006, p.285).
Assim como se alertou para a hipótese de culpa exclusiva (ou mesmo concorrente) da vítima, também a incidência de fato de terceiro deve ser provada pela Administração Pública para que esta possa se eximir do dever de indenizar a lesão imputada a determinado indivíduo (FREITAS, 2006).
De acordo com Cantú (2017), depreende-se, desta maneira, que a responsabilidade do Estado por danos causados, por si, à esfera particular de seus administrados é instituto de garantia e proteção aos direitos desses. Diante disto, no cenário atual, verifica-se sua incidência em contrapartida aos danos causados por atos comissivos, omissivos, ilícitos e lícitos da Administração Pública; sendo, entretanto, possível o afastamento da responsabilização, mediante prova - a ser apresentada pelo próprio ente estatal - da quebra do nexo de causalidade entre sua ação e o resultado danoso.
Tendo em vista a temática deste capítulo,iremos agora abordar quais são os Agentes que dão ensejo à Responsabilidade Civil Estatal mediante suas ações/omissões danosas.
3 AGENTES PÚBLICOS
De início, é necessário apontar que todas as pessoas físicas que exercem as funções do Estado, de modo permanente ou transitório, são consideradas agentes públicos. Apesar de poderem exercer funções sem cargo, Em geral, esses agentes titularizam cargos públicos e são encarregados de desenvolver as funções do órgão a que estão vinculados. O proprietário da função/cargo público é o Estado, muito embora são os funcionários públicos que as desempenham. Como tal, aquele poderá realizar a extinção ou modificação dos cargos sem violar o direito dos desses. Deste modo, compreende-se que cargos, funções e órgãos são ficções da lei, à medida que os agentes são as pessoas reais, físicas. Diante disso, sabendo que agente público é gênero, apontaremos suas espécies (MEIRELLES, 2016).
Como se sabe, o Estado é uma Organização dotada de atribuições, responsabilidades e de um estrutura mínima instituída para servir a sociedade e o cidadão (CUNHA JUNIOR, 2015, p.203). Para desempenhar as suas funções, concretizar as escolhas políticas e promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoas físicas ou humanas, que agem em seu nome e por isso denominadas agentes públicos (CUNHA JUNIOR, 2015, p.203).
Celso Antônio Bandeira de Mello (2012) ensina que agentes públicos é a mais abrangente expressão que se pode conceder para denominar genérica e indistintamente os sujeitos que sirvam ao Poder Público como ferramentas expressivas de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.
Aquele que exerce funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Diante disto, esta noção engloba:
o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista das distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitos, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 248-249).
Segundo Sergio Cavalieri filho (2010) a Constituição atual ao utilizar o vocábulo agente, deu guarida a esse entendimento doutrinário, prevalecendo o entendimento que o termo empregado tem sentido amplo, para indicar que servidor ou agente público é todo aquele incumbido da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório., deixando claro que a responsabilidade do Estado subsistirá ainda que se trate de ato praticado
