Ilicitude é o segundo elemento do crime.
Pelo conceito analítico - tripartido, crime é um ato humano típico, ilícito e culpável. O crime depende dos três elementos, caso contrário o fato não é criminoso. Porém, se houver alguma excludente de ilicitude não há crime. O fato pode ser típico e não ser ilícito. Há uma presunção de ilicitude quando o fato é típico, mas não necessariamente será crime, apesar da conduta estar descrita na norma incriminadora A principal norma que traz as causas de exclusão de ilicitude do ato típico é o artigo 23 do CP (norma permissiva justificante), que justifica a prática de atos típicos em quatro circunstâncias: Estado de necessidade, Legítima defesa, Estrito cumprimento do dever legal ou Exercício regular de um direito.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
ESTADO DE NECESSIDADE
– Art. 23, I, do CP c/c Art. 24 do CP
O conceito de Estado de necessidade está expresso na norma explicativa do art. 24, caput, do CP, onde estão dispostos os requisitos desta excludente. Todas as excludentes têm requisitos objetivos (materiais) e requisitos subjetivos (dolo).
Requisitos OBJETIVOS:
Situação de perigo atual para um bem jurídico/Ameaça de lesão a um bem jurídico; A
jurisprudência tem admitido também a hipótese de perigo iminente.
Tal perigo atual não pode ter sido causado voluntariamente (dolosamente) por quem alega o
estado de necessidade;
Não haver outra solução para afastar o perigo;
O bem sacrificado, deve ter sido escolhido para tanto, por um critério de razoabilidade. Por
exemplo, permitir o aborto, cuja gravidez foi provocada por crime de estupro. A Vida ou a Honra? O legislador permitiu salvar o bem de menor valor e sacrificar o de maior valor, a vida, por um critério de razoabilidade.
Requisito SUBJETIVO:
Dolo de salvar um bem jurídico próprio ou alheio.
LEGÍTIMA DEFESA – Art. 23, II do CP c/c Art. 25 do CP
O conceito de Legítima defesa está exposto na norma penal explicativa do art. 25, caput, do CP, onde estão previstos seus requisitos.
A legítima defesa pressupõe a existência de uma agressão injusta atual ou iminente de uma pessoa contra outra, de forma direta ou indireta (por exemplo: usando um animal, uma arma, veneno, explosivo). O agredido deve atuar moderadamente para defesa de si ou de outrem
Requisitos OBJETIVOS da Legítima Defesa:
Injusta agressão atual ou iminente;
Escolha de meio necessário para repelir a agressão;
Repelir moderadamente a agressão; (fazer a agressão cessar / usar o meio necessário p/
fazer a agressão parar)
Por exemplo, se o meio necessário era só pegar um pedaço de pau que estava disponível, mas deu preferência ao uso de uma arma. Desta forma, como o agente não usou o meio suficiente e
necessário não configura a legítima defesa, e sim o seu excesso. No entanto, tudo deverá ser
considerado no caso concreto. Também não basta utilizar o meio suficiente e necessário, é necessário que o utilize moderadamente. Se for além do necessário para fazer a agressão parar, o agente responderá pelas lesões causadas pelo excesso.
Requisito Subjetivo:
Dolo de defesa própria ou de terceiros
Ex: Uma pessoa (A) sai de casa com dolo de matar um inimigo(B). Ao chegar na rua observa o seu inimigo de frente para outro homem (C), parecendo estar ambos conversando. Quando (A) atira em (B) pelas costas, com dolo de matar, por acaso salva a vida de (C), pois (B) estava com um revólver apontado para (B) e ia matá-lo. (A) não pode alegar legitima defesa, pois o dolo não foi defender (C), mas sim matar (B).
Legítima Defesa Sucessiva
Trata-se da legitima defesa do agressor que passa a se defender do excesso daquele que até então era vítima. Ex: „A` ataca „B‟ que se defende com excesso e „A‟ entra em legitima defesa sucessiva.
Estrito cumprimento de DEVER LEGAL e Exercício REGULAR de Direito.
São as excludentes de ilicitude previstas no art. 23, III, do CP.
Apesar de estarem previstas no mesmo dispositivo legal são causas de exclusão de ilicitude distintas (são conceitos distintos). Ambas são situações que excluem a ilicitude do ato, e por isso, não há crime. O
ato é típico, mas não é ilícito. No art. 23, III, parte 1, o sujeito tem um direito, uma faculdade de exercer determinada atividade, mas no art. 23, III, parte 2 é destinada às pessoas que têm o dever de exercer determinada atividade.
Exercício regular de direito (faculdade)
Pessoas ao exercerem determinadas profissões, determinados esportes, possuem direito de exercer
determinadas condutas, mesmo que estas estejam descritas em normas incriminadoras. No entanto,
para ser crime não basta ser um fato típico. Essas pessoas estão protegidas pela excludente de ilicitude. O sujeito que desempenha tais atividades está efetivando um direito.
Atenção - O exercício deve ser REGULAR do direito, ou seja, deve ser obedecido rigorosamente o regulamento da atividade em questão. O excesso ocorre quando o agente não cumprir o regulamento,
de forma dolosa ou culposa (por descuido). Se exceder o que está no regulamento da atividade não vai configurar a excludente de ilicitude e o agente será responsabilizado pelos excessos praticados.
Ex: O médico cirurgião ao realizar o corte no paciente está no exercício regular de um direito. Assim também o lutador de boxe, desde que limitado as ações previstas em seu regulamento.
Requisito Objetivo:
- Exercer o direito de forma regulamentar.
Requisito Subjetivo:
- dolo de exercer o direito de forma regulamentar.
Estrito Cumprimento de Dever Legal (obrigação)
As pessoas que possuem o dever de exercer determinada atividade, normalmente são aquelas que têm função pública, ou seja, fazem parte da administração pública. Existem atividades que os funcionários públicos exercem e que estão descritas em normas incriminadoras. A conduta desses sujeitos não serão consideradas crimes, em razão da inexistência da ilicitude.
Quando NÃO há ESTRITO cumprimento do dever legal responde pelo excesso praticado dolosa ou culposamente (descuido, negligência). Normalmente é doloso.
Ex: Oficial de justiça, Policial Militar e Bombeiros em atividade funcional.
Requisitos objetivos:
- Pessoa legítima para cumprimento do dever legal; - Deve estar atuando no cumprimento do dever legal;
- O cumprimento do dever legal deve ser cumprido de forma estrita.
Requisito subjetivo:
Observações
Ver efeitos civis do estado de necessidade e legítima defesa nos artigos 188, I e II, parágrafo único, 929 e 930 do Código Civil.
O art. 24, §1º do CP trata daqueles que tem o dever legal de enfrentar o perigo, ponderado pelo princípio da razoabilidade.
Art. 23, parágrafo único, do CP – Punição do excesso doloso ou culposo em quaisquer das excludentes.
Ofendículas – Aparelhos predispostos para defesa da propriedade (eletrificação de fios, instalação de armas prontas, cães, etc.). Alguns entendem ser legítima defesa preordenada, outros acham que a natureza é exercício regular de um direito (direito de defesa da propriedade).