Além dos princípios acima descritos, o NCPC indica algumas ferramentas
para a utilização do contraditório pelas partes, conforme bem pontuado por Tartuce
(2011, p. 20):
Mais à frente, ao tratar dos elementos essenciais da sentença, o § 1º do art. 489 do Estatuto Processual emergente estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: a) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; b) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; c) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; d) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; e) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; f) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Desta forma, somente será considerada fundamentada a decisão judicial
que observar os requisitos acima elencados, devendo observar o juiz todos estes
elementos no momento de qualquer decisão durante o processo, sob pena de
nulidade da decisão judicial
.Ainda sobre os requisitos para a fundamentação da decisão judicial,
assevera Tartuce (2011, p. 20):
Nota-se que a norma menciona os conceitos legais indeterminados, mas é certo que muitos deles são também cláusulas gerais, como ainda será exposto neste livro. O último dispositivo visa a afastar o livre convencimento do juiz, sem o devido fundamento. Acreditamos que esse comando poderá revolucionar as decisões judiciais no País, trazendo-lhes balizas mais certas e seguras, inclusive motivadas na doutrina. No entanto, o preceito também poderá ser totalmente desprezado pelos julgadores, inclusive pela ausência de sanção imediata.
Todavia, existem posições divergentes, como os argumentos trazidos por
Neves (2016, p. 263):
Diante do exposto, não é feliz a redação do art. 9.º, caput, do Novo CPC, ao prever que o juiz não proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. Na realidade, não há qualquer ofensa em decidir sem que a outra parte tenha sido ouvida, já que a manifestação dela é um ônus processual. A única compreensão possível do dispositivo legal é de que a decisão não será proferida antes de intimada a parte contrária e concedida a ela uma oportunidade de manifestação. Afinal, a circunstância de poder ser ouvida, que não se confunde com efetivamente ser ouvida, já é o suficiente para se respeitar o princípio do contraditório.
Assim, compreende-se que a parte deve ter o direito de ser ouvida,
devendo ser intimada para tal finalidade, porém, não se pode condicionar a decisão
do juiz a este ato, caso a parte abdique do direito de ser ouvida. Portanto, tal fato
não deve prejudicar a decisão judicial, pois foi oportunizada à parte contrária o
contraditório.
Esta é a diferença entre o contraditório do direito civil e o do direito penal,
pois enquanto no processo civil o contraditório é um ônus para o processo e seu não
exercício pela parte gera a preclusão do ato ou a revelia (art. 183 e 319 do CPC), no
processo penal somente através do contraditório que se inicia o processo, ainda que
seu exercício seja realizado por um defensor especial (art. 396-A do CPP).
Agora, deve-se analisar o contraditório pelas regras determinadas no
Novo Código de Processo Civil.
O primeiro artigo a ser estudado é aquele que inicia a disciplina do
contraditório substancial. Observe o que determina o art. 7º do NCPC:
Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao
exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. (BRASIL, 2015).
Sobre a inclusão explícita da garantia do contraditório dentro do processo
civil, Câmara (2015) esclarece a importância do NCPC desenhar como deve ser
exercitado o contraditório, ensinando que:
Ocorre que os tribunais brasileiros consagraram a ideia – que se tornou verdadeiro lugar-comum – de que o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todos os fundamentos deduzidos pela parte, o que, com todas as vênias devidas, viola frontalmente a garantia do contraditório substancial, exigência de um processo democrático. E não é por outra razão que o novo CPC, em seu art. 489, § 1º, IV, afirma a nulidade, por vício de fundamentação, da decisão judicial que não apreciar todos os argumentos deduzidos no processo pela parte e que se revelem, em tese, capazes de infirmar a conclusão alcançada pelo órgão julgador.
Assim, para expurgar de vez o isolamento judicial no momento da
decisão, está presente o princípio constitucional do contraditório dentro do Novo
Código de Processo Civil.
Complementando o que foi explanado acima, o NCPC começa a
instrumentalizar o princípio do contraditório, como se observa no art, 9º:
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. (BRASIL, 2015).
O caput do artigo supramencionado estabelece ao juiz a proibição de
decidir sem ouvir as partes. Mas a oportunidade de ouvir a parte, prevista no art. 9º,
não consiste apenas na abertura procedimental, burocrática ou protocolar para se
garantir o contraditório, assumindo aqui, em consonância com o art. 7º, a
participação real e eficaz para influenciar o resultado da decisão judicial
(GAJARDONI, 2015, p. 109).
O Código distribuiu a obrigatoriedade do contraditório em diversos artigos,
todavia, a seguir destacam-se alguns mecanismos mais importantes dentro do
NCPC:
O art. 115 prevê a nulidade da sentença que não obtiver o contraditório:
Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;
II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. (BRASIL, 2015).
A possibilidade de alteração do pedido pelo autor, desde que garantido o
contraditório está prevista no art. 329, inciso II, como se observa:
Art. 329. O autor poderá: [...]
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. (BRASIL, 2015).
O art. 372, por sua vez, prevê a possibilidade de aproveitamento de
prova produzida em outro processo, quando afirma que “[...] o juiz poderá admitir a
utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que
considerar adequado, observado o contraditório” (BRASIL, 2015).
A contestação deve ocorrer em qualquer fase do processo, como no caso
do art. 437 que determina o exercício do contraditório sempre que forem juntados
documentos aos autos.
Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação.
§ 1o Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos
autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no
art. 436
. (BRASIL, 2015).O fato novo deverá passar pelo crivo do contraditório, ainda que este fato
seja extintivo de direito, para que se evite aS situações de “decisão -surpresa”.,
como se observa no artigo abaixo:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. (BRASIL, 2015).
Por fim, no art. 503, § 1.º, inciso II, está estabelecido que tem força de lei
a questão prejudicial, cujo contraditório foi respeitado, como pode ser observado
abaixo:
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se: [...]
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; [...] (BRASIL, 2015).
Como ficou evidenciado na análise realizada, a garantia ao contraditório
está prevista em diversas fases do processo civil e, como princípio, deverá permear
a vontade das partes para sua plena execução.
Para finalizar, os mecanismos de garantia ao contraditório substancial no
processo civil, apresenta-se o direito a não surpresa na prestação jurisdicional.
Com relação a esta garantia, assim está estabelecido no art. 10 do
NCPC:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
.
(BRASIL, 2015).Parte-se da premissa que durante todo o desenrolar do processo as
partes serão informadas dos atos e reagirão a eles se manifestando no processo,
com isso, se torna impossível que o juiz decida algo sem que haja a participação das
partes.
Tucci (2015, p. 54) esclarece o conceito do referido artigo:
Fácil é verificar que estas regras estão definitivamente afinadas com a moderna ótica da ciência processual, que não admite, em hipótese alguma, a surpresa aos litigantes, decorrente de decisão escudada em ponto jurídico fundamental por eles não alvitrado. O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prévio de em qual direção o direito subjetivo encontra-se vulnerável, aproveitando apenas os fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição. Dessa forma, é evidente que os litigantes terão oportunidade de defender o seu direito e, sobretudo, influir na decisão judicial.
Todavia, os atos que são reconhecidos de ofício pelo juiz e que, por
iniciativa deste, podem alterar o processo, somente poderão ser reconhecidos após
ser concedido às partes o direito de opinarem sobre a questão de ofício.
passíveis de conhecimento de ofício pelo Juiz:
O magistrado reconhece durante o curso do processo diversas questões por iniciativa própria, independentemente de provocação, porquanto relacionadas à própria atividade de bem prestar a tutela jurisdicional. As questões relativas aos pressupostos processuais, à regularidade formal e às condições da ação são típicas de cognição oficiosa, como expressam os artigos 278, parágrafo único, 330, 337, § 5.º, e 485, § 3.º. Passíveis também de serem reconhecidas de ofício, exemplificativamente, a ineficácia da cláusula de eleição de foro (artigos 63, § 3.º), a incompetência absoluta (artigo 64, § 1.º – pressuposto de validade), o uso de expressões injuriosas (artigo 78, § 2.º), a litigância de má-fé (artigo 81), a necessidade de intervenção do amicus curiae (artigo 138), a colusão processual (artigo 142), a validade dos negócios processuais (artigo 190, parágrafo único), o erro de distribuição (artigo 288), o valor da causa (artigo 292, § 3.º), prescrição (artigo 487, inciso II, parágrafo único), fato superveniente (artigos 493 e 933).