UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
MARCEO MÜLLER REN
INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA EFETIVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO
SUBSTANCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
2017
MARCELO MÜLLER REN
INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA EFETIVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO
SUBSTANCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina, como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Carina Milioli Correa, Msc.
2017
MARCELO MÜLLER REN
INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA EFETIVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO
SUBSTANCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 26 de novembro de 2017.
_________________________________________
Profa. e orientadora Carina Milioli Correa, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________
Profa. Nome Completo, Titulação.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________
Prof. Gabriel Henrique Collaço, Titulação.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
INSTRUMENTOS PROCESSUAIS PARA EFETIVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO
SUBSTANCIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta
monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e
criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 26 de novembro de 2017.
À minha família que, com muito amor,
apoio,
incentivo
e
paciência,
me
permitiram esta jornada vitoriosa.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, aos meus pais Hugo e Ilony, que nunca
mediram esforços para qυе еυ superasse mais esta etapa dе minha vida, à minha
esposa Lisiane, pessoa cоm quem аmо partilhar а vida, aos meus filhos Otávio e
Raul, que são minha inspiração е a todos os demais membros da minha família,
principalmente, minha tia materna Hedy, sempre presente em todos os momentos e
a meu avô paterno Arnaldo,“In Memorian”.
Agradeço à minha orientadora, Prof. Dr. Carina Milioli Correa, pela
oportunidade, pelos ensinamentos transmitidos е pelo apoio nа elaboração deste
trabalho.
Por fim, a todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha
formação, о mеυ muito obrigado.
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como tema central o contraditório substancial
trazido pelo Novo Código de Processo Civil, e quais as ferramentas utilizadas pelo
juiz para garantir a efetivação do contraditório no processo cível. O objetivo geral foi
Identificar os instrumentos processuais de garantia do contraditório formal e substancial.
Para a consecução do objetivo foi realizada vasta pesquisa bibliográfica junto à doutrina e à
legislação. Apresenta-se um breve histórico acerca do contraditório no Brasil, que surgiu nos
tempos do Brasil colônia, evoluindo com o passar do tempo, até culminar com a nova
legislação adjetiva cível, que faz modificações no contraditório, estabelecendo a participação
e cooperação das partes no processo. Através de toda pesquisa realizada apresenta-se a
conclusão de que
Palavras-chave:
Contraditório formal. Contraditório substancial. Garantias
processuais.
LISTA DE SIGLAS
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CPC – Código de Processo Civil
NCPC – Novo Código de Processo Civil
CF – Constituição Federal
SUMÁRIO
1 NTRODUÇÃO………... 09
2 CONTRADITÓRIO………... 11
2.1 CONCEITO DE CONTRADITÓRIO ...……….…... 13
2.1.1 Evolução histórica do instituto no ordenamento pátrio………….. 14
2.1.2 Atual compreensão jurídica sobre o contraditório……….... 18
3 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL……….. 22
3.1. PRINCÍPIOS DO PORCESSO CIVIL...………... 23
3.1.1 Princípio da dignidade humana... 24
3.1.2 Princípio da solidariedade... 25
3.1.3 Princípio da isonomia... 26
3.1.4 Princípio da motivação das decisões... 26
3.1.5 Princípio da publicidade dos atos processuais... 28
3.1.6 Princípio da economia processual... 29
3.1.7 Princípio da razoável duração do processo... 29
3.2 COMPARATIVO HISTÓRICO... 30
3.2 PODER DE INFLUÊNCIA NO NCPC……….…………... 32
4 INSTRUMENTOS DE GARANTIA DO CONTRADITÓRIO PELO JUIZ
NO NCPC...
35
4.1 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS NO NCPC... 35
4.1.1 Princípio da instrumentalidade das formas... 35
4.1.2 Princípio da cooperação... 37
4.1.3 Princípio da boa-fé e lealdade processual... 37
5 CONCLUSÃO………..….... 45
REFERÊNCIAS………... 47
1 INTRODUÇÃO
O amplo direito ao contraditório está presente no ordenamento pátrio
desde 1988, através de sua inclusão no inciso LV, do art. 5º, da Constituição da
República Federativa do Brasil (CRFB), onde ficou estabelecido que, aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Apesar desta previsão, o Código de Processo Civil (CPC) de 1973 não
indicava os meios necessários para que essa garantia constitucional pudesse
encontrar verdadeira efetividade no mundo jurídico.
Na redação do Novo Código de Processo Civil (NCPC), instituído pela Lei
n. 13.105 de 16 de março de 2015, o legislador inseriu no art. 7º e seguintes que
compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório, enumerando exigências para que
este princípio seja cumprido.
O presente estudo tem como objetivo conhecer os instrumentos pelos
quais o juiz irá operacionalizar a garantia do contraditório. Conhecer os instrumentos
e lançá-los de forma adequada, efetivamente garantirá o pleno contraditório e
resgatará este hiato de mais de duas décadas de descompasso entre a legislação
constitucional e o caderno adjetivo civil que garantia apenas o direito de falar
(contraditório formal).
O contraditório substancial garantirá o direito das partes de serem
ouvidas, participando, assim, ativamente na construção do provimento de seu
pedido, através de uma verdadeira dialética que envolve as partes e assim se
avançará para um estado democrático onde a coparticipação dos litigantes garantirá
uma efetiva prestação jurisdicional.
Diante a importância do contraditório substancial no processo e sua
recente regulamentação, surgiu o seguinte questionamento: quais instrumentos
processuais podem ser utilizados pelo Juiz no exercício do seu dever de zelar pelo
efetivo contraditório?
Para responder esta questão, utilizou-se o método dedutivo, pois se partiu
das teorias e leis, que na maioria das vezes predizem a ocorrência dos fenômenos
particulares. Desta forma partiu-se da análise do contraditório e ampla defesa até os
mecanismos para efetivação destes princípios dentro do Novo Código de Processo
Civil. Utilizou-se a técnica e pesquisa bibliográfica e documental, buscando-se
Após toda análise e pesquisa realizada, busca-se, no Capítulo 2 (dois),
conceituar o instituto do contraditório através de sua evolução histórica e sua atual
compreensão no mundo jurídico brasileiro.
No Capítulo 3 (três), objetiva-se conhecer a Lei 13.105/2015 (Novo
Código de Processo Civil), comparando-a com a antiga carta adjetiva civil (Lei nº
5869/73), buscando, ainda, conhecer o poder de influência das partes no processo
previsto no atual Código.
No Capítulo 4 (quatro), procura-se conhecer quais são os instrumentos de
garantia do contraditório praticados pelo Juiz dentro do processo.
Neste capítulo será discutido sobre o contraditório, sua conceituação,
evolução histórica no ordenamento jurídico e correlação com os demais princípios
legais.
A jurisdição somente pode ser operada se respeitados princípios
intrínsecos do Estado Democrático de Direito, portanto, somente através do respeito
irrestrito a estes princípios se alcançará a paz social. Entre estes princípios,
encontra-se um, em especial, que pode ser considerado fundamental ao processo: o
due process of law (princípio do devido processo legal).
Passos (2002, p. 30) afirma que para a ocorrência do devido processo
legal é indispensável a presença de três condições: o desenvolvimento do processo
perante juiz imparcial e independente, mediante amplo acesso ao Judiciário e com a
preservação do contraditório.
Reale (2011, p. 90) leciona sobre este princípio, inerente ao devido
processo legal, asseverando que:
Esse requisito diz respeito à legitimidade da própria maneira pela qual o órgão executa aquilo que lhe compete, ou a norma jurídica é elaborada. O Direito circunda a ação dos indivíduos e do Estado de devidas cautelas. Não basta ser governo. É preciso praticar os atos de governo segundo os trâmites legais. Se a Assembleia de São Paulo fizer uma lei passando uma esponja sobre elementos essenciais de seu Regimento Interno, teremos o caso de uma lei inválida, apesar de sancionada pelo Poder Executivo e de conter matéria pertinente à competência da Assembleia e do Estado, em que pesem algumas decisões em sentido contrário. O legislador deve obedecer ao seu Regimento Interno que é, como disse Rui Barbosa, a lei interna da Câmara e que, nos seus efeitos, tem a mesma força da lei comum.
O referido princípio está inserido no artigo 5º da Constituição Federal,
indo além, observando este princípio processual na Constituição, constata-se que:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal [princípio do devido processo legal];
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [princípios do contraditório e da ampla defesa]; LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos [inadmissibilidade de provas ilícitas];
competente [princípio do juiz natural];
XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção [princípio do juiz natural]; XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito [princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional]. (BRASIL, 1988).
Silva (2006, p. 431) leciona que estes princípios integram o princípio da
proteção judiciária, asseverando que a proteção judiciária ou princípio do controle
jurisdicional é a maior garantia dos direitos pessoais e coletivos. Deste princípio
decorrem diversos outros, como as garantias da independência e imparcialidade do
juiz, do juiz natural ou constitucional, do direito de ação e de defesa.
Aprofundando um pouco mais os ensinamentos, Silva (2006, p. 432) fala
sobre o devido processo legal:
O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo como um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LV). Combinado com o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV) e o contraditório e a plenitude da defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo, e “quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os Imperativos a ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais”, conforme autorizada lição de Frederico Marques.
Um desses princípios, explicitado no art. 5º, LV, da CRFB é o direito ao
contraditório e à ampla defesa.
Tavares (2014, p. 596) conceitua ampla defesa, lecionando que:
Ampla defesa é o asseguramento de condições que possibilitam ao réu, apresentar, no processo, todos os elementos que dispõe. Entre as cláusulas que integram a garantia de ampla defesa encontra-se o direito à defesa técnica, a fim de garantir a paridade de armas (par conditio), evitando o desequilíbrio processual, a desigualdade e injustiça processual. Assim, já teve a oportunidade de decidir o STF (HC 71961-9/SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 6-12-1994) que “a presença formal de um defensor dativo, sem que a ela corresponda à existência efetiva da defesa substancial, nada significa no plano -do processo penal e no domínio tutelar das liberdades públicas.”
Conhecidos os princípios que garantem a proteção jurídica, a pesquisa
passará a ter um enfoque no direito ao contraditório.
Para o correto exercício do devido processo legal é assegurada a ampla
defesa e o contraditório. O contraditório consiste na possibilidade de apresentar a
opinião contrária a da outra parte durante todas as fases do processo.
Tavares (2014, p. 616) define este princípio da seguinte forma:
Contraditório é decorrência direta da ampla defesa. “impondo a condução dialética do processo (pars conditio). Ademais, pode-se seguramente afirmar que o princípio do contraditório vincula-se ao princípio maior da igualdade substancial. Contudo, para o STF, “o interrogatório não está sujeito ao princípio do contraditório”. E ainda:” a investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que é somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal [...] a prerrogativa inafastável da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo”.
Todo ato ou fato produzido ou reproduzido no processo por qualquer das partes deve dar ensejo ao direito da outra de se opor, de debater, de produzir contraprova ou fornecer sua versão, ou interpretação daquele ato ou fato apresentado.
Corroborando o que Tavares leciona sobre o conceito de contraditório,
Bastos (1999, p. 228) discorre que:
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é, pois, a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Exigência para a concretização do contraditório é a igualdade de
possibilidades no processo. Quanto às iguais possibilidades conferidas ao autor e ao
réu em juízo, Bastos (1999, p. 227) explica que “[...] a própria posição específica de
cada um já lhe confere vantagens e ônus processuais”. Neste sentido, ao autor pode
escolher o momento para a propositura da ação e este privilégio da iniciativa,
obviamente não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e se submeter aos
rigores procedimentais.
Decorre deste desequilíbrio a necessidade da defesa propiciar meios
compensatórios intrínsecos da perda da iniciativa. O contraditório (e a ampla defesa)
visa restaurar uma relação de igualdade entre as partes, que são essencialmente
diferentes.
na cláusula do devido processo legal, especialmente quanto ao contraditório, não
apenas um direito subjetivo da parte interessada, mas uma garantia objetiva do
próprio processo em si.”
Recorre-se, novamente aos ensinamentos de Bastos (1999, p. 1320), que
sintetiza com clareza o princípio do contraditório, asseverando que:
O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Essa igualização não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Cabe- lhe, pois, o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa.
Conclui-se que, a decisão judicial está vinculada a oferecer às partes o
direito de contradizer as alegações apresentadas, bem como a sintetização pelo juiz
dos argumentos trazidos em uma dialética jurídica, dando, assim, os elementos de
convicção para a decisão judicial.
2.1.1 Evolução histórica do instituto do contraditório no ordenamento pátrio
O instituto do contraditório sofreu alterações no decorrer da história. Por
ser um instituto ligado à independência do Poder Judiciário, sofre oscilações de
acordo com o grau de democracia de cada Estado, como Castro (2011, p. 13)
ilustra: “Derradeiramente, a litis contestatio demonstra que a conquista do
contraditório está conectada diretamente com os regimes democráticos, onde deve
prevalecer um mínimo de respeito ao cidadão (parte, ser, sujeito, pessoa).”
O instituto começou a ser amplamente utilizado na Inglaterra no ano de
1215, na Magna Carta escrita pelo Rei João Sem Terra, que trazia previsto no art.
39 que:
39. Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país. (UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO, 2017).
No Brasil, o instituto vem do período da colônia, com sua inclusão nas
ordenações anteriores à independência.
Nas ordenações Afonsinas, que vigoraram no Brasil de 1500 a 1521, o
contraditório estava previsto no Terceiro Livro das Ordenações, Título LVII, onde
estava previsto que:
Da contestaçam da lide
Depois que o Juiz do preito ouver julguado que o libello procede, deve mandar ao Reo que o conteste, segundo custume conformado ao Direito, a saber, neguando, ou contestando direitamente a auçam do Autor, ou dizendo perfeitamente a verdade do Feito como se passou, ou per a clausula jeral, que senifica e demostra contestar o que he per sy, e neguar aquello que he contra sy, e á rezaõ de saber, e o mais por nam saber, nem crer: e per esta guisa se acustumou jeralmente com estes Regnos. (PORTUGAL, 1446).
As Ordenações Manoelinas, que vigoraram de 1521 a 1603, sendo que a
previsão do contraditório ficou no Terceiro Livro das Ordenações, Título XXXIX:
Da contestaçam da lide
Tanto que o Julguador julguar, que o libelo do Autor procede, mandará ao Reo (sendo presente, por si, ou por seu Procurador) que o conteste, assinando-lhe pera ello termo atee primeira Audiencia, em o qual termo o Reo contestará neguando, ou contestando dereitamente a auçam do Autor, ou dizendo perféctamente a verdade do feito como se passou, e nom pela clausula geeral, a qual he contestar o Reo o que he por elle, e negar o que he contra elle; e estes modos de contestar abastam, e por qualquer modo delles que se fizer será a lide auida por contestada, e nom contestando o Reo por cada huu dos ditos modos ao termo que lhe pera ello for assinado, ou processando-se o feito aa tua revelia, o Julguador conteste por elle por neguaçam, e vaa per o feito em diante, assim como se a lide fosse per o dito Reo contestada. (PORTUGAL, 1521).
A última ordenação vigente durante o Brasil Colônia foram as Ordenações
Filipinas, que vigoraram de 1603 até a independência, onde o contraditório estava
previsto no Terceiro Livro das Ordenações, Título LI:
Da contestação da lide. Tanto que o Julgador receber o libello do autor, em quanto com Direito fôr de receber, contestará a demanda per negação. E sendo a parte presente per si ou per seu Procurador, a poderá contestar negando ou confessando direitamente a aução do autor, ou dizendo perfeitamente a verdade do caso, como passou, e não pela cláusula geral, que era confessar o réo o que era por elle. E estes modos de contestar a lide bastam, e por qualquer delles que se fizer, será a lide havida por contestada, e o Julgador irá pelo feito em diante. (PORTUGAL, 1603).
Durante o reino unido, foi mantido o princípio do contraditório dentro do
Decreto de 23 de maio de 1821, como explica Silva (2014):
No Brasil, apesar de não constante no ordenamento jurídico, essa garantia é conhecida desde o período colonial. Nos moldes da Magna Carta de João Sem-Terra, da Inglaterra, no reinado de D. João VI (1767-1826), rei do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves, veio o Decreto de 23 de maio de 1821, uma espécie de Bill of Rights brasileiro, que antecipava os benefícios da
Constituição
liberal portuguesa de 1822, influenciada pelaConstituição
de Cádis de 1812.
Após a independência, o contraditório foi mantido especialmente na seara
penal, como pode ser observado nas constituições anteriores à Constituição Federal
de 1988.
A Constituição Federal de 1824 previa o direito ao contraditório no art.
179, VIII, que assim estabelecia:
Art. 179, VIII. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoável, que a Lei marcará, attenta a extensão do território, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as (BRASIL, 1824).
A Constituição de 1891 delegou aos estados a competência para
elaborarem seus códigos, como Coelho (2016, p. 19) ensina:
Com a Proclamação da República e o advento da Constituição de 1891, a União reservou para si apenas a competência privativa para legislar sobre o direito processual da Justiça Federal (art. 34, item 23º), deixando aos Estados membros a faculdade de exercer “em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição”, nos termos do art. 65, § 2º, possibilitando a eles a elaboração de suas próprias normas processuais.
O contraditório e a ampla defesa voltaram a existir como princípio com
status constitucional na Constituição de 1934:
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
24) A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta. (BRASIL, 1934).
O parágrafo 11, do art. 122, da Constituição de 1937, também trazia uma
previsão acerca do contraditório, estabelecendo que:
Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
11) à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa. (BRASIL, 1937).
Este artigo perdurou até 31 de agosto de 1942, quando foi suspenso pelo
Decreto nº 10.358, que declarou estado de guerra no Brasil.
A Constituição de 1946 retorna o contraditório com status constitucional:
Art. 141. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]§ 25 - É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória. (BRASIL, 1946).
Por fim, a Constituição de 1967 manteve o instituto no art. 150, §15:
Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]
§ 15 - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela Inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção (BRASIL, 1967).
Como pode ser observado, as Constituições Federais brasileiras
promulgadas de 1934 até 1988 se referem ao contraditório, especialmente na esfera
penal.
competência para legislar na esfera civil, no governo de Getúlio Vargas, foi criado o
Código de Processo Civil de 1939, como ensina Anjos (2016, p. 21):
Antes disso, porém, com a extinção do sistema de dualidade no que toca à competência para legislar sobre direito processual promovida pela própria Constituição de 1934, o Presidente Getúlio Vargas decretou a lei que instituiu o Código de Processo Civil de 1939, que, no seu art. 165, previa a necessidade da citação no começo da causa, sob pena de nulidade, mas dispunha no art. 278, § 2º, que “Não se repetirá o ato, nem se lhe suprirá a falta, quando não tiver havido prejuízo para as partes.” O Código de Processo Civil de 1939 trouxe ainda nova regra que aperfeiçoou o contraditório, ao prever, em seu art. 223, parágrafo único, que “O juiz não poderá sentenciar no feito sem ouvir a parte, dentro em quarenta e oito (48) horas, sobre documento produzido depois da petição inicial ou da defesa.”
O Código de Processo Civil de 1973 previa o contraditório nas relações
processuais como pela necessidade de citação para validade do processo (art. 214)
ou garantia de igualdade de tratamento nas relações processuais (art. 125, I)
(BRASIL, 1973).
O Código de 1973 concedia a liberdade ao magistrado de decidir com
base nas provas nos autos, sem a necessidade de discutir antecipadamente com as
partes, como se observa no art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas
partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o
convencimento” (BRASIL, 1973).
Como se observa, o contraditório, dentro do processo civil, passou por
uma evolução constante dentro da legislação nacional e seu maior momento ocorreu
com sua inclusão dentro da Constituição de 1988, o que será analisado a seguir.
2.1.2 Atual compreensão jurídica sobre o contraditório
Como já abordado anteriormente, o contraditório é a consubstanciação da
dialética jurídica, pondo fim ao conflito (CASTRO, 2011, p. 10).
Atenta a isto, a Constituição de 1988 traz o princípio do contraditório em
seu art. 5º LV: “[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;” (BRASIL, 1988).
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
O direito ao contraditório é uma garantia fundamental por estar presente
no Título lI da CF, inserida no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos (Título
li e Capítulo I, CF) e tem sua aplicação imediata por força do art. 5°, inciso LXXVII,
§1º, CF (BRASIL, 1988).
Como se observa, aqui, cuidou-se de garantir o contraditório, não apenas
nos processos penais, mas em todos os procedimentos judiciais e administrativos
como pacificou o Supremo Tribunal Federal: “a garantia do direito de defesa
contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou
administrativos”. (BRASIL, 2009).
Silva (2006, p. 219), comenta sobre esta garantia fundamental,
asseverando que “[...] esta requer ainda que o Juiz respeite os princípios No man is
a judge in his own case e audiat alteram partem, não condenando sem ouvir o
imputado, princípio ao qual se ligam as garantias do contraditório e da ampla defesa
do acusado (art. 5, LV)”.
Dentro dos princípios processuais civis, colhem-se os ensinamentos de
Theodoro (2015, p. 97):
A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (CF, art. 5º, LIV e LV). É no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princípios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam às partes a plena defesa de seus interesses, e ao juiz, os instrumentos necessários para a busca da verdade real, sem lesão dos direitos individuais dos litigantes.
Theodoro continua lecionando sobre a nova perspectiva que a
Constituição impôs para a formação do processo (2015, p. 99), asseverando que:
Uma vez que o atual Estado Democrático de Direito se assenta sobre os direitos fundamentais, que não apenas são reconhecidos e declarados, mas cuja realização se torna missão estatal, ao processo se reconhece o papel básico de instrumento de efetivação da própria ordem constitucional. Nessa função, o processo, mais do que garantia da efetividade dos direitos
substanciais, apresenta-se como meio de concretizar, dialética e racionalmente, os preceitos e princípios constitucionais. Dessa maneira, o debate, em que se enseja o contraditório e a ampla defesa, conduz, pelo provimento jurisdicional, à complementação e ao aperfeiçoamento da obra normativa do legislador. O juiz, enfim, não repete o discurso do legislador; faz nele integrar os direitos fundamentais, não só na interpretação da lei comum, como na sua aplicação ao quadro fático, e, ainda, de maneira direta, faz atuar e prevalecer a supremacia da Constituição. O devido processo legal, portanto, pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais. A regra infraconstitucional somente será aplicada se se mostrar fiel à Constituição. Do contrário, será recusada. E, mesmo quando a lide for resolvida mediante observância da lei comum, o seu sentido haverá de ser definido segundo a Constituição.
Com o Novo Código de Processo Civil, o legislador inseriu no art. 7º e
seguintes que compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório, enumerando
exigências para que este princípio seja cumprido:
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. [...]
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. (BRASIL, 2015).
Como se observa na legislação citada, com a inclusão destes artigos no
caderno adjetivo civil, foram ampliadas as garantias para um processo justo.
Sobre esta alteração de paradigma, Theodoro (2016, p. 135)
contextualiza o novo Código com a realidade processual, afirmando que:
O contraditório, outrora visto como dever de audiência bilateral dos litigantes, antes do pronunciamento judicial sobre as questões deduzidas separadamente pelas partes contrapostas, evoluiu, dentro da concepção democrática do processo justo idealizado pelo constitucionalismo configurador do Estado Democrático de Direito. Para que o acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) a) b) seja pleno e efetivo, indispensável é que o litigante não só tenha assegurado o direito de ser ouvido em juízo; mas há de lhe ser reconhecido e garantido também o direito de participar, ativa e concretamente, da formação do provimento com que seu pedido de tutela jurisdicional será solucionado.
participação e o diálogo entre as partes antes de proferir sua decisão, ou seja, todos
os pontos que passarão pelo crivo da autoridade judicial antes devem ser analisados
e discutidos entre as partes para que, somente assim, o juiz possa aplicar a decisão
mais justa.
Sobre o contraditório do processo justo, Theodoro (2016, p. 135) conclui
que:
O que prevalece, portanto, é que o contraditório do processo justo vai além da bilateralidade e da igualdade de oportunidades proporcionadas aos litigantes, para instaurar um diálogo entre o juiz e as partes, garantindo ao processo “uma atividade verdadeiramente dialética”, em proporções que possam redundar não só em um procedimento justo, mas também em uma decisão justa, quanto possível.
Agora, inicia-se uma nova fase nas relações processuais, com a efetiva
participação das partes para que, em conjunto, encontrem a melhor solução para as
lides encaminhadas ao Poder Judiciário, fazendo premente analisar a legislação
processual civil, a fim de conhecer seu funcionamento e como poderá ser operada
esta forma ampla do contraditório.
O presente capítulo apresentará os princípios da Lei 13.105/2015 (Novo
Código de Processo Civil), comparando-a com a antiga carta adjetiva civil (Lei nº
5869/73) e buscará conhecer o poder de influência das partes no processo previsto
no atual Código.
O direito civil e também o caderno adjetivo cível, tem como características
a individualidade nos pleitos judiciais. São relações individuais que podem ser
discutidas e, por este motivo, nunca houve uma atenção maior do Estado para a
busca de celeridade e efetividade judicial.
Sobre este assunto, Theodoro (2011, p. 65) assevera que:
O direito processual civil tradicional se apresentava com marcante caráter individual. O direito de ação, suas condições e pressupostos revelavam-se, dentro da estrutura original do Código de Processo Civil, como institutos criados e disciplinados para atender apenas a pessoa do autor e a pessoa do réu. Tudo se desenvolvia à luz da individualidade de um sujeito ativo e um sujeito passivo.
Ainda sobre o tema, Miranda (1954 apud GAJARDONI, 2015, p. 270)
leciona sobre as mudanças do direito:
A constitucionalização do processo” é fato conhecido e reconhecido aqui e acolá, tendo sido de grande relevo para o próprio fortalecimento e democratização do país, haja vista que “a passagem dos direitos e liberdades às constituições representa uma das maiores conquistas políticas da invenção humana, invenção da democracia.
Com a evolução social, começou-se a verificar que a resolução de
conflitos individuais, além de satisfazer as partes envolvidas, pode, também, trazer a
paz e harmonia social. Com isso o processo civil voltou a ter a atenção devida para
a busca de melhorias, como leciona Theodoro (2011, p. 65):
Atento à orientação de Cappelletti, que reclamava uma revisão dos rumos do direito processual, o legislador brasileiro dos últimos anos cuidou de renovar o ordenamento jurídico formal, não só ampliando a assistência judiciária, como criando novos remédios de nítido feitio social e coletivo, como a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo e os juizados especiais de pequenas causas. Por outro lado, o texto do Código de Processo Civil de 1973 sofreu, nos últimos anos, várias reformas, todas com um só e principal objetivo: acelerar a prestação jurisdicional, tornando-a mais econômica, mais desburocratizada, mais flexível e mais efetiva no alcance de resultados práticos para os jurisdicionados. Podem citar-se, nesse estágio legislativo, como medidas inovadoras de grande repercussão: a tutela antecipatória, a nova roupagem do agravo de instrumento, 24 o reforço da executividade das obrigações de fazer e não fazer, a outorga de autoexequibilidade a todas as sentenças condenatórias (inclusive as
relativas à obrigação de quantia certa), a ampliação dos títulos executivos, a racionalização do procedimento sumário, a criação da ação monitória etc.
Segundo esta evolução social, iniciou-se a inclusão dos princípios
constitucionais dentro do direito civil.
A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, conhecida como Novo Código
de Processo Civil, estabelece a constitucionalização das relações civis de forma
mais explícita que no Código Civil, quando estabelece em seu artigo inicial o
seguinte: “Art. 1
oO processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da
República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”
(BRASIL, 2015).
Tartuce (2011, p. 24) discorre sobre este assunto, afirmando que:
Por esse preceito, todos os institutos processuais devem ser analisados de acordo com a Constituição Federal de 1988 e os direitos fundamentais nelas consagrados. O comando segue a linha de constitucionalização dos ramos jurídicos, como ocorreu com o Direito Civil Constitucional. Emerge, agora textualmente, o Direito Processual Civil Constitucional.
Agora, além das relações civis serem baseadas na Constituição Federal,
todas as relações processuais também passam, obrigatoriamente, pelo mesmo
prisma valorativo da Carta Magna.
3.1 PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL
A primeira alteração significativa no Código de Processo Civil, além da
criação do direito processual civil constitucional, citada anteriormente, foi a inclusão
de uma série de princípios.
Segundo Tepedino (apud TARTUCE, 2012, p. 27), são três os grandes
princípios que regem o direito processual civil contemporâneo: dignidade da pessoa
humana, solidariedade e igualdade.
Estes princípios acabam por irradiar à toda atividade judicante, a
exemplo de sua citação explícita no Código de Ética da Magistratura Nacional, que
em seu art. 3º estabelece que: “Art. 3º A atividade judicial deve desenvolver-se de
modo a garantir e fomentar a dignidade da pessoa humana, objetivando assegurar e
promover a solidariedade e a justiça na relação entre as pessoas” (CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA, 2008).
Todavia, além dos princípios acima elencados, existem outros
princípios processuais previstos na Constituição Federal, os quais serão abordados
abaixo.
3.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
O primeiro princípio a ser abordado, é aquele previsto no art. 1º, III da
Constituição Federal, que trata do princípio da dignidade humana.
O princípio da dignidade da pessoa humana é o mais importante dos
princípios, sobre a qual irradia os demais princípios constitucionais. Por este motivo
está prescrito no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Este princípio
norteia todos demais princípios do direito, como o da liberdade, autonomia privada,
cidadania, igualdade e solidariedade. Desta forma, o princípio da dignidade da
pessoa humana assegura, por colocar a pessoa no epicentro da ordem
constitucional, que todas as ações do Estado sejam voltadas à pessoa (BRASIL,
1988).
Silva (2006, p. 105) disserta sobre esse princípio, afirmando que:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai todos os conteúdos de direito do homem, desde o direito à vida, “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [Observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo conceito normativo-constitucional e não uma qualquer visão apriorística de homem, não podendo reduzir-se o sen5ido de dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a no caso dos direitos sociais, ou invocá-la para construir “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se se trate de garantir as bases da existência humana”.
Tartuce (2011, p. 27) também aborda sobre este princípio, asseverando
que:
Trata-se do superprincípio ou princípio dos princípios, como se afirma em sentido geral. A proteção da dignidade humana, a partir do modelo de Kant, constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio. Pontue-se, por oportuno, que a dignidade humana passa a compor expressamente outro dispositivo do Código de Processo Civil, o seu art. 8º, segundo o qual, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da
pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência
.
Este princípio traz como base a igual dignidade à todas as pessoas,
sejam elas autores, réus ou interessados. Desta forma, é incorreto dar tratamento
diversificado às partes na proteção processual, pois é através da segurança jurídica
que o indivíduo conquista e mantém sua dignidade.
3.1.2 Princípio da solidariedade
O princípio da solidariedade social, está consubstanciado no art 3º, I, da
Constituição Federal, onde está previsto que: “Art. 3º Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre,
justa e solidária;” (BRASIL, 1988).
Reis e Konrad (2015, p. 21) estabelecem o princípio da solidariedade
dentro dos direitos fundamentais, lecionando que:
O princípio da solidariedade orienta o direito num sentido propriamente de valor, revelando que o reconhecimento da dignidade humana é uma forma de preservação da vida e da liberdade com igualdade e que, preceitos como justiça, ética e valor da pessoa humana constituem a base fundamental para que o direito seja efetivamente um fator de transformação social. A solidariedade visa a um direito ético e justo, direcionado para o bem comum, assim, afirma-se como um novo paradigma cuja sociedade civil interage para a evolução da humanidade e o direito por sua vez capacita-se para regular as ações individuais em benefício de um social difuso.
Ainda na seara constitucional, Moraes explica o princípio da solidariedade
(2014, p. 29), apontando que:
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado,3 uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.
Com isso verifica-se que a solidariedade está associada ao princípio de
justiça social, com o ideal de responsabilidade do direito para com o outro.
O princípio da isonomia é explicado por Tartuce (2011, p. 27) da seguinte
maneira:
[...] o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no art. 5º,
caput, da Lei Maior, eis que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Quanto a essa igualdade, princípio maior, pode ser a mesma concebida pela seguinte expressão, atribuída a Aristóteles e Ruy Barbosa: A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Do texto, nota-se na sua primeira parte a consolidação do princípio da igualdade stricto sensu (a lei deve tratar de maneira igual os iguais), enquanto a segunda traz o princípio da especialidade (... e de maneira desigual os desiguais). Essa é a essência da igualdade substancial.
Neves (2016, p. 290) assevera que a isonomia no tratamento
processual das partes é forma, inclusive, do juiz demonstrar a sua imparcialidade,
porque demonstra que não há favorecimento de qualquer uma delas.
3.1.4 Princípio da motivação das decisões
A motivação das decisões é normatizada na Constituição Federal, no art.
93, IX, in verbis:
Art. 93. [...]
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; [...] (BRASIL, 1988)
Desta forma foi replicado na normativa infraconstitucional, como pode ser
observado no que estabelece o art. 11 do NCPC: “Art. 11. Todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade.” (BRASIL, 2015).
Sobre o instituto da motivação das decisões judiciais, leciona Theodoro
(2016, p 143):
só tempo, de princípio processual, dever do juiz, direito individual da parte e garantia da Administração Pública.139 É um princípio constitucional porque a Constituição a prevê como um padrão imposto aos órgãos jurisdicionais, em caráter geral, cuja inobservância acarreta a nulidade do ato decisório (CF, art. 93, IX). É um dever do julgador, porque deriva do devido processo legal, também assegurado constitucionalmente (CF, art. 5º, LIV)140 e faz parte essencial da resposta formal que o juiz não pode deixar de dar à parte, segundo a estruturação legal da sentença e das decisões em geral (NCPC, art. 489, II). É um direito da parte, porque, no processo democrático, o litigante tem o direito subjetivo de participar da formação do provimento judicial e de exigir que sua participação seja levada em conta no ato de composição do litígio (NCPC, arts. 6º, 9º, 10 e 11), além de constituir expediente necessário ao controle da regularidade e legitimidade do exercício dos deveres do juiz natural, coibindo abusos e ilegalidades. Como garantia para a Administração Pública, a exigência de motivação vai além da garantia endoprocessual, em benefício das partes, funcionando como uma garantia política de existência e manutenção da própria jurisdição, no que diz respeito ao controle do seu exercício.
A fim de dar cumprimento ao mandamento constitucional o Novo Código
de Processo Civil impõe, em seu art. 489, uma série de requisitos para a validade da
decisão judicial, como se observa abaixo:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (BRASIL, 2015).
Neves (2016, p 277), explica sobre a exigência para a fundamentação
judicial e sua esfera jurídica e política:
Tradicionalmente, a justificativa do princípio da motivação das decisões judiciais era voltada exclusivamente para os sujeitos processuais (justificativa endoprocessual). Num primeiro momento é voltada ao sucumbente, que sem conhecimento das razões da decisão não teria
condições de elaborar o seu recurso, porque ninguém pode impugnar de forma específica uma decisão sem conhecer os seus fundamentos.
Num segundo momento a fundamentação se mostra imprescindível para que o órgão jurisdicional competente para o julgamento do recurso possa analisar o acerto ou equívoco do julgamento impugnado. Ainda que esse aspecto mantenha a sua importância, continuando a justificar o princípio ora analisado, é importante apontar para o aspecto político desse princípio, que ganha relevância em tempos atuais.
Sob o ponto de vista político a motivação se presta a demonstrar a correção, imparcialidade e lisura do julgador ao proferir a decisão judicial, funcionando o princípio como forma de legitimar politicamente a decisão judicial. Permite um controle da atividade do juiz não só do ponto de vista jurídico, feito pelas partes no processo, mas de uma forma muito mais ampla, uma vez que permite o controle da decisão por toda a coletividade.
A exigência de fundamentação é uma garantia para a efetivação do
contraditório em sede recursal, pois somente sabendo todos os pontos da decisão,
poderá a parte contraditá-las.
3.1.5 Princípio da publicidade dos atos processuais
A publicidade é um fundamento da administração pública (art. 37, caput,
CF), portanto todas as decisões devem ser publicizadas para que possa externar a
vontade estatal para os casos determinados.
Theodoro (2016, p 143) contextualiza a importância da publicidade dos
atos processuais, asseverando que:
Explica-se a exigência constitucional pela circunstância de que na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. Trata-se da garantia da paz e harmonia social, procurada por meio da manutenção da ordem jurídica. Daí que todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. Aliás, a publicidade é exigência do Estado Democrático que não se limita aos atos do Judiciário, pois a Constituição a impõe como princípio fundamental da Administração Pública praticada na esfera de qualquer dos Poderes institucionais (CF, art. 37).
Cabe a ressalva dos processos que tramitam em segredo de justiça, mas
esta tem sua restrição limitada pela lei, podendo o juiz, atendendo ao caso, retirar o
segredo tornando público o processo.
Desta forma, a publicidade, hoje, torna-se uma ferramenta de controle
social para juiz, partes, advogados e Ministério Público, fazendo com que todos
conheçam o trabalho de cada um e a retidão na qual conduzem o processo (NEVES,
2016, p. 294).
3.1.6 Princípio da economia processual
A economia processual constitui-se em uma ferramenta imprescindível
para a atual realidade do sistema judicial brasileiro. Com a proliferação de ações
judiciais e o crescimento da estrutura judicial muito abaixo da demanda, há
necessidade de ser mais eficiente para que se possa alcançar a justiça.
Neves (2016, p. 300) corrobora esta afirmativa, afirmando que:
Ainda que não se possa negar que tais medidas tornam o processo mais barato, essa realidade beneficia tão somente as partes, o que naturalmente onera o Estado, já que os custos com o processo terão necessariamente que ser pagos. Dessa forma, a única medida que gera uma economia processual a todos os participantes do processo é o oferecimento de um processo mais rápido, porque a experiência mostra que, quanto mais demorado o processo, mais oneroso ele se torna.
Para a efetivação deste princípio, deve o poder público lançar mão de
ações como o indeferimento, desde logo, da inicial, quando a demanda não reúne os
requisitos legais; denegação de provas inúteis; coibição de incidentes irrelevantes
para a causa; permissão de acumulação de pretensões conexas num só processo;
possibilidade de antecipar julgamento de mérito, quando não houver necessidade de
provas orais em audiência; saneamento do processo antes da instrução, etc.
(THEODORO, 2014, p. 115).
3.1.7 Princípio da razoável duração do processo
O princípio da razoável duração do processo foi uma inovação na
Constituição Federal advinda da Emenda Constitucional n. 45/2004, que teve como
objetivo melhorar a prestação jurisdicional no país, determinando (incluindo) no art.
5º, LXXVIII da Constituição Federal que “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação” (BRASIL, 2004).
Theodoro (2016, p. 115) explica como se operacionaliza este princípio,
afirmando que:
Não há, nem poderia haver, na lei, uma predeterminação do tempo qualificado como razoável para a conclusão de um processo. O que não se
pode 3 9 . tolerar é a procrastinação injustificável decorrente da pouca ou total ineficiência dos serviços judiciários, de modo que a garantia de duração razoável se traduz na marcha do processo sem delongas inexplicáveis e intoleráveis
Todavia, Neves (2016, p. 305) adverte que:
Deve ser lembrado que a celeridade nem sempre é possível, como também nem sempre é saudável para a qualidade da prestação jurisdicional. Não se deve confundir duração razoável do processo com celeridade do procedimento 355. O legislador não pode sacrificar direitos fundamentais das partes visando somente a obtenção de celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente injustas.
Assim este princípio deve servir como parâmetro para evitar a
procrastinação indiscriminada do judiciário para solucionar as lides, porém não pode
ser avocado este princípio em detrimento de outros princípios.
3.2 COMPARATIVO HISTÓRICO
Além da inclusão dos princípios constitucionais em todo o processo
civil, o legislador ainda realizou algumas alterações, seja para melhorar a prestação
jurisdicional, ou para dar cumprimento aos princípios constitucionais.
A primeira alteração realizada foi na concepção do próprio Código de
Processo Civil, agora denominado Novo Código de Processo Civil, que está dividido
em “Parte Geral”, composta dos seguintes Livros: Livro I - Das normas processuais
civis; Livro II - Da função jurisdicional; Livro III - Dos sujeitos do processo; Livro IV -
Dos atos processuais; Livro V - Da tutela provisória; Livro VI - Formação, suspensão
e extinção do processo (BRASIL, 2015).
Houve ainda a inclusão de “Parte Especial”, dividida nos seguintes
Livros: Livro I - Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença; Livro
II - Do processo de execução; Livro III - Dos processos nos tribunais e dos meios de
impugnação das decisões judiciais; concluindo o Código com o livro complementar
que contêm as disposições finais e transitórias (BRASIL, 2015).
Preliminarmente, cabe explanar sobre os doze artigos iniciais do
NCPC, que definem as normas fundamentais do processo civil.
Theodoro (2011, p. 70) esclarece sobre estas normas, asseverando
que:
Na Parte Geral, o Novo Código dispensou grande atenção à constitucionalização do processo, dedicando seus 12 artigos iniciais para definir aquilo que denominou de Normas Fundamentais do Processo Civil, entre as quais merecem especial destaque os princípios do contraditório sem surpresas; da cooperação entre partes e juiz na atividade de formulação do provimento jurisdicional; da sujeição de todos os participantes do processo ao comportamento de acordo com a boa-fé; da duração razoável do processo; da dignidade da pessoa humana; da eficiência da prestação a cargo do Poder Judiciário; da submissão do próprio juiz ao contraditório; da fundamentação adequada das decisões judiciais; da vedação de privilégios da ordem de julgamento das causas. Dentre as normas fundamentais figura também a que estimula a prática da justiça coexistencial (juízo arbitral, conciliação e mediação).
O Novo Código de Processo Civil também inova na unificação das
tutelas na estabilização das medidas urgentes satisfativas. No processo de
conhecimento foram excluídos, inicialmente, o processo sumário, restando apenas o
“comum”, além de várias medidas (a nomeação à autoria, exceções de
incompetência, suspeição e impedimento) passando todas para as preliminares da
contestação.
De acordo com Seco e Moreira (2015) as principais inovações trazidas
pelo NCPC, foram as seguintes:
• Criação de novos mecanismos para a busca da conciliação entre
as Partes: previsto como princípio no art. 3º, § 3º, do CPC, este instituto busca
estimular a solução amigável dos conflitos através da composição.
• Simplificação da defesa do réu: o novo Código Processual Civil
simplifica as medidas de defesa do réu, unificando incidentes como a impugnação
do valor da causa, exceção de incompetência, suspeição ou impedimento,
colocando todos eles dentro da contestação.
• Mudanças na contagem de prazos para as partes: agora os prazos
processuais são contados apenas em dias úteis apenas (art. 217 do NCPC), com a
consequente ampliação dos prazos e garantindo o direito de descanso aos
advogados nos fins de semana,
• Criação de uma ordem de julgamento dos processos – Agora o
NCPC determina em seu art. 12 que os processos deverão ser julgados de acordo
com a ordem de antiguidade e estabelece que as exceções deverão ser
fundamentadas pelo Juiz (art. 12, § 2º, IX do NCPC).
recursais: foi reduzido o número de recursos, acabando com os embargos
infringentes e o agravo retido, unificação dos prazos processuais para 15 dias úteis
(art. 1066 do NCPC), restrição dos dos recursos especiais e extraordinários quando
o acórdão recorrido segue a orientação do tribunal superior ou nos casos de recurso
extraordinário, a questão constitucional controversa já tenha sua repercussão geral
negada pelo STF, bem como a aplicação da obrigatoriedade de observância ao
sistema de precedentes para fins de estabilização da jurisprudência (art. 924, e
parágrafos, do NCPC);
Dentre as alterações elencadas, uma delas exige uma atenção
especial na presente pesquisa. Trata-se da possibilidade das partes influenciarem
na construção da decisão judicial, como será observado abaixo.
3.3 PODER DE INFLUÊNCIA NO NCPC
O direito de influência ou de cooperação consiste na faculdade da parte
de prestar informações ou argumentar ao Juiz, a ponto de conseguir influenciar na
decisão judicial.
Theodoro (2016, p. 132) disserta sobre este direito, afirmando que:
O novo CPC brasileiro esposa ostensivamente o modelo cooperativo, no qual a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa, fazendo que o contraditório, como direito de informação/reação, ceda espaço a um direito de influência. Nele, a ideia de democracia representativa é complementada pela de democracia deliberativa no campo do processo, reforçando, assim, “o papel das partes na formação da decisão judicial”
Ainda sobre este tema, Fredie Didier Jr. (2010, p.52) sustenta que:
Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida, Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não foi conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do magistrado = e isso é o poder da influência, poder d interferir na decisão do magistrado, interferir com argumentos, interferir com idéias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório está ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida às parte, de influenciar no conteúdo da decisão.
