FGTS

Não poderia estar completo este trabalho se não comentássemos tudo aquilo que até hoje separa os domésticos dos celetistas. Direitos como o FGTS e o seguro-desemprego foram admitidos para o trabalhador doméstico pelo legislador ordinário somente em 2001, até este dia, o empregado não tinha nenhuma garantia indenizatória quando era demitido.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi instituído pela Lei nº 5.107, de 13/09/1966, e regulamentado pelo Decreto nº 59.820, de 20/12/1966.

Constitui-se de depósitos mensais, efetuados pelas empresas em nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de 8% das remunerações que lhes são pagas ou devidas.

Atualmente, a lei dispõe sobre o FGTS é a de nº 8.036, de 11/05/1990, publicada em 14/05/1990, já tendo sofrido várias alterações. De acordo com esta lei, a gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econômica Federal o papel de agente operador. (MECENAS, 2004, p. 71).

Antes da instituição do FGTS, o empregador não poderia simplesmente

demitir o seu empregado que adquiria estabilidade (aquele com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa), pois de acordo com o art. 492 da CLT, deveria haver um motivo de falta grave ou de força maior comprovado através da ação denominada de ação de inquérito para apuração de falta grave.

A partir de 1966, com a instituição do FGTS, os empregados que ainda não adquiriram a estabilidade e optaram pelo sistema do FGTS, receberiam quando da demissão sem justa causa, o saldo dos depósitos feitos nesta conta vinculada durante todo o decorrer do contrato de trabalho, acrescido de indenização de 10% do valor total depositado.

Com o advento da nova Constituição Federal, o primeiro sistema foi suprimido e foi estipulado o FGTS como obrigatório e único. Em 1990 foi editada uma nova lei que não amparou o empregado doméstico. Além disso, a CF/88 estabeleceu no art. 10, I, do ADCT o aumento da indenização até que fosse promulgada lei complementar que trate do assunto, o que não aconteceu até hoje, para 40% do valor depositado na conta vinculada do trabalhador.

Tal situação permaneceu assim até 2001, ou seja, o doméstico trabalhava por anos na casa de uma família e quando era demitido não tinha nenhuma indenização a receber, apenas as parcelas devidas em decorrência do trabalho prestado.

Porém, em 23 de março de 2001, foi publicada lei que admitiu a inclusão do empregado doméstico no sistema do FGTS. O problema é que tal inclusão é facultativa e não obrigatória como para todos os outros empregados celetistas.

Portanto, a possibilidade jurídica para inserir o doméstico no sistema do FGTS existe, mas não é fácil de ser vislumbrada na realidade social. Todos sabemos que quando uma norma admite uma faculdade que enseje encargo qual seja para o destinatário esta vira, eventualmente, letra morta.

Ainda sobre a faculdade do FGTS, aquele patrão que optar pela inserção do doméstico no referido sistema fica vinculado ao depósito mensal à conta vinculada do empregado, sem poder voltar atrás em relação ao FGTS.

Por lei, domésticos não têm direito ao FGTS. A L. nº 8.036/90 (cria o FGTS) não os ampara. A L. nº 10.208/2001 acrescentou o “art. 3º-A” à L. nº 5.859/72, mas apenas facultou a inclusão dos domésticos nos regimes do FGTS e do seguro-desemprego, mediante requerimento do patrão. Ou seja: o empregado doméstico só será optante do FGTS se o patrão autorizar. A inscrição é uma faculdade do patrão e não uma obrigação legal, mas, uma vez feita, vincula automaticamente o empregado ao regime do FGTS, de modo que, feito o primeiro depósito, o patrão não mais poderá excluí-lo e se obriga a depositar o FGTS na conta vinculada até o final do contrato de trabalho. (FONSECA, 2005, p. 117).

De fato, o Decreto n. 3.361, de 10.02.2002, já facultava o acesso do empregado doméstico ao FGTS e ao Programa do Seguro-Desemprego. A destacar neste decreto o que dispõe seu art. 2º: “a inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações e penalidades na lei n. 8.036, de 1990. (FERRAZ, 2003, p. 57).

A jurisprudência vem entendendo que após o primeiro depósito na conta do empregado o patrão não pode voltar atrás:

EMPREGADO DOMÉSTICO. FGTS. CABIMENTO. O FGTS somente é aplicável ao trabalhador doméstico por vontade expressa do empregador, ante a faculdade que lhe reserva o artigo 3º da lei nº 10.208, de 23.03.2001. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (15. Região). 1ª Turma. Recurso Ordinário nº 00992-2002-094-15-00-4, Relator Juiz Luiz Antonio Lazarim. Campinas, 15 de agosto de 2003).

Acontece que o empregado não pode movimentar tal conta vinculada quando bem entender. A lei nº 8.036/90 prevê tais possibilidades:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior, comprovada com o depósito dos valores de que trata o artigo 18. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; (Vide Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII - pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. (Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993)

IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. (Incluído pela Lei nº 8.922, de 1994) XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Decreto nº 2.430, 1997)

XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV

XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;

XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal; (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

Por fim, o FGTS deve ser depositado até o dia 7 de cada mês subseqüente ao trabalhado.