Finalidade das medidas cautelares no Processo Penal

As funções de retribuição e prevenção da pena, no ordenamento jurídico brasileiro, são dadas à sanção definitiva, somente imposta ao sujeito por uma sentença penal condenatória. A punição final arbitrada pelo magistrado, no entanto, não é a única restrição enfrentada pelo Réu no iter processual – as medidas cautelares, dispostas no Código de Processo Penal, também acabam por tolher a liberdade e os direitos do indivíduo, ainda que com finalidade distinta da sanção penal efetiva.

No âmbito penal, as medidas cautelares objetivam assegurar que sejam cumpridas de forma regular todas as etapas do feito e, consequentemente, que seja garantido, ao seu final, o

ius puniendi (Lopes Jr., 2016). Em sendo assim, as cautelares penais servem não para tutelar o

direito de acusação, ou o direito de liberdade, mas o processo de conhecimento em si, e mais do que isso – sua efetiva execução (Rangel, 2015).

(...) as medidas cautelares visam tutelar outros bens jurídicos e assegurar o cumprimento das medidas definitivas. Não são, como dizia Tonaghi, um fim em si mesmas, mas sim, nas palavras de Frederico Marques, o “meio e o modo de garantir a efetividade de providências definitivas que constituem o objeto do processo principal” (DE MENDONÇA, 2011, p. 27)

Pela sua função peculiar, essas medidas possuem uma série de características: somente poderão ser decretadas por uma decisão judicial, prolatada pela autoridade competente, e devidamente fundamentada, sendo, ainda, acessória e temporária, vez que dependente da sanção definitiva – quando esta última é estabelecida, a cautelar é revogada1

(Rangel, 2015).

Tem-se, portanto, que o Estado, afim de dar efetividade ao cumprimento da lei, estabelece uma série de medidas que podem ser adotadas pelo juiz da causa para tornar possível cumprimento da prestação jurisdicional. Na seara criminal, essa prestação que se busca resguardar é a execução da pena, então, fatalmente, na imensa maioria dos casos, essas medidas recairão sob o agente transgressor pessoalmente.

Por esta razão, o principal critério ao qual deverá se atentar quando do estabelecimento das cautelares é a homogeneidade, representada, em síntese, pela

1 _{Importante pontuar que o juiz de primeira instância poderá, ao prolatar o édito condenatório, manter a medida} cautelar ulteriormente imposta, desde que, claro, fundamente sua decisão. Quando se fala em sanção definitiva, aqui, se fala naquela estabelecida após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória – esta, sim, capaz de revogar automaticamente a cautelar anteriormente estabelecida.

necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (RANGEL, 2015). Pela importância desses três conceitos, nos debruçaremos sobre estes, detalhadamente, no próximo capítulo.

O importante aqui é saber que, como explica Lopes Jr. (2014) com base no entendimento de Schunemann (Org. Luiz Greco, 2013), o magistrado que recebe a exordial acusatória, junto com os autos da investigação criminal, já tem uma tendência a decidir pela acusação, a seguir em busca de provas que a fundamentem. Trata-se da aplicação da “dissonância cognitiva” no âmbito do processo penal – é como se o juiz tornasse a acusação como referência para se livrar de uma situação desconfortável trazida pela defesa, já que cria duas versões antagônicas em relação ao mesmo fato, e o defendido pelo promotor foi a primeira com a qual ele entrou em contato.

Grande parte desse problema vem do fato de o juiz ler e estudar os autos da investigação preliminar (inquérito policial) para decidir se recebe ou não a denúncia; para decidir se decreta ou não a prisão preventiva, formando uma imagem mental dos fatos para, depois, passar à ‘busca por confirmação’ dessas hipóteses da instrução. (Schunemann apud Lopes Jr., 2014, n.p)

Não se pode negar, portanto, que uma vez frente a uma investigação criminal, a tendência do juiz não será conceder a liberdade provisória (embora esta seja a regra constitucional) mas, sim, aplicar uma restrição ao indivíduo, ainda que não a mais drástica (prisão preventiva) para que se possa ir em busca de demais provas.

É nesse sentido que entra a importância da homogeneidade: justamente por restringir a liberdade do indivíduo apenas pela presença de indícios de materialidade e autoria do delito, qualquer que seja a medida cautelar que recaia sob ele, ela deve ser absolutamente necessária, ou seja, indispensável ao alcance da tutela jurisdicional. Uma vez constatada sua necessidade, a medida fixada deverá ser aquela adequada ao caso concreto e, por fim, proporcional a pena final caso a decisão seja favorável à acusação. (Rangel, 2015)

O Código de Processo Penal brasileiro estabelece três2 _{espécies de cautelares: a}

prisão; a liberdade provisória, vinculada ou não, que pode consistir no pagamento de fiança

2 _{Embora os referidos doutrinadores tenham definido como três as espécies de cautelares, assim como diversos} manuais acerca do tema, com cautela, podemos concluir que se trata, na verdade, de duas espécies: a liberdade provisória e a prisão. As medidas cautelares alternativas à detenção vêm por si só, já acompanhadas da liberdade provisória. No entanto, para fins didáticos, manteremos a classificação de três espécies de cautelares – mormente pelo fato de que àquelas alternativas à prisão serão estudadas separadamente.

e/ou cumprimento de outras obrigações; e, por fim, as medidas cautelares diversas da prisão, como, por exemplo, proibição de frequentar determinados lugares (Tavora e Alencar, 2017).

Embora se fale em liberdade “provisória”, em qualquer Estado democrático de Direito a liberdade é, em verdade, a regra, ou seja, definitiva, é direito do cidadão que só poderá ser reprimido sob certas condições e por determinado lapso temporal. O instituto provisório é a prisão, independentemente de ser cautelar ou decorrente de um édito condenatório, sendo imposta apenas em caso de extrema necessidade (Rangel, 2015).

A existência do encarceramento como medida cautelar, para além do direito brasileiro, está diretamente ligada ao desenvolvimento do princípio da presunção de inocência. Este último, remontado ao direito romano, consiste no ideal garantista que o imputado deverá ser considerado inocente até o momento da sentença definitiva. A prioridade, aqui, é a proteção dos inocentes, que deve se sobressair à punição aos culpados (Ferrajoli, 2006).

Cumpre aqui ainda fazer uma pequena observação de que o princípio da presunção de inocência foi basicamente exterminado na idade média com as práticas inquisitórias. Após ressurgir no período iluminista, fora novamente descreditado durante a vigência do fascismo. Coincidentemente (ou não), resta claro que nos períodos menos democráticos da história da humanidade, o referido princípio entrou em crise. E ainda que hoje tenha sido reestabelecido nas constituições democráticas, sua desqualificação ao longo dos tempos não deixou de produzir efeitos (Ferrajoli, 2006).

Isso por que a presunção de inocência esbarra diretamente no anseio social de que seja apresentado um culpado quando do cometimento de um crime. Assim, ainda que expresso na Constituição Federal brasileira, existe um vasto rol de decisões judiciais e previsões infraconstitucionais que vão de encontro a tal orientação principiológica (De Lacerda, 2013).

Um exemplo disso é o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/2016, que admitiu a possibilidade de execução provisória da pena imediatamente após decisão condenatória em segunda instância, relativizando o princípio da presunção de inocência. O Ministro Relator Teori Zavascki expressou entendimento, acompanhado pela maioria, de que o princípio da não culpabilidade deveria estar equilibrado com a efetividade da jurisdição penal e estabilização dos conflitos sociais. Nesse sentido, antes de prolatada a sentença, existiria uma dúvida acerca da

materialidade e da autoria do delito; entretanto, prolatado um édito condenatório em primeiro grau, já haveria um certo juízo de culpabilidade; e, por fim, em sede de apelação, se daria por findo o exame acerca de fatos e provas. Considerando que os recursos extraordinários não realizam, portanto, debate acerca de matéria fático-probatória, a presunção de inocência já não mais teria efeito nessas instâncias – razão pela qual seria possível a execução da pena após a condenação em segunda instância (Hartmann et al., 2016).

É como se o princípio constitucional não fosse visto como algo fundamental, mas sim tivesse um grau de efetividade condicionado momento judicial em que fosse exigida sua aplicação – o que é uma ideia, no mínimo, pitoresca. Tudo isso em nome de uma suposta “(...) efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal.” (HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016, p. 04).

Nesse sentido, a permissão de que um indivíduo seja preso sem uma sentença penal condenatória é apenas mais uma das formas de adaptar a ordem constitucional às expectativas da sociedade.

É por essa razão que a argumentação da doutrina criminal em favor da existência da prisão sem julgamento, mesmo reconhecendo se tratar de uma abominação, não é algo novo. Nesse sentido, Ferrajoli (2006) cita autores que criticaram a detenção cautelar, dentre eles Hobbes e Beccaria, esclarecendo que nenhum destes, de fato, defendeu sua abolição. Pelo contrário, se dedicaram a encontrar diversas justificativas para que se pudesse conciliar o instituto da previsão da inocência com a prisão provisória do acusado, sendo a principal delas o perigo de fuga e da degradação de provas, mas, também, a gravidade do delito perpetrado.

Hobbes justificou a “carceragem” com a necessidade de “custódia do homem acusado”, afirmando que nesse caso ela “não é uma pena, pois se supõe que ninguém seja punido antes de ter sido ouvido em juízo”. Beccaria, depois de tê-la considerada “necessária” contra o perigo de fuga ou de deterioração da prova, chegou a considerá-la “uma pena que por necessidade deve, diferentemente de qualquer outra, preceder a declaração do delito”. (Ferrajoli, 2006, p. 508)

Dado o cenário histórico, por tanto, a prisão cautelar enraizou-se na sociedade em casos considerados extremamente necessários, em uma justificativa essencialmente pro

societate, já que imputa ao agente uma suposta periculosidade, encontrando seu fundamento

No Brasil, a prisão cautelar poderá ser em flagrante, preventiva ou temporária. Importante pontuar que a primeira, com o advento da lei 12.403/11, é considerada, em verdade, medida pré-cautelar, “(...) no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar” (Lopes Jr., 2011, p. 36).

Ao privar o indivíduo da sua liberdade, especialmente antes da sentença penal condenatória, o Estado faz uma vultuosa exigência que não poderia, de forma alguma, ser imposta sem que fossem estabelecidos requisitos para tanto. Assim, para a decretação das prisões cautelares, é necessária a presença do fumus commissi delicti e periculum in libertatis. Como bem explicado por Lopes Jr. (2011), o fumus commissi delicti consiste na “fumaça” da existência de um crime, o que significa a prova de que existiu um delito e indícios que apontem seu autor. Esses indícios consistem em uma noção de probabilidade razoável, justamente por que não há compatibilidade entre a medida cautelar e uma convicção.

Para a decretação de uma prisão preventiva (ou qualquer outra prisão cautelar), diante do altíssimo custo que isso significa, é necessário um juízo de probabilidade, um predomínio das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a prisão preventiva, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado. (Lopes Jr., 2011, p. 73. Grifos nossos)

O periculum in libertatis, por sua vez, é o fundamento da decretação da prisão cautelar. Representa o perigo que seria deixar o sujeito em liberdade, diante do risco à ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, conforme dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal (Lopes Jr., 2011).

Lopes Jr. (2011) analisa cada uma dessas situações que representa a liberdade do indivíduo poderá ameaçar: observa que a “garantia da ordem econômica” se refere aos riscos que o acusado, se posto em liberdade, pode causar para o sistema financeiro, que é pouquíssimo utilizado na prática; pontua, ainda, que o fundamento de “conveniência da instrução criminal” para segregação cautelar é válido quando o inculpado efetivamente tumultua o andamento processual, alterando provas e ameaçando vítimas e testemunhas; e “assegurar a aplicação da lei penal”, por sua vez, é motivo para a decretação da prisão cautelar quando existe risco concreto de fuga do acusado.

Mas o fundamento atrelado ao periculum libertatis que mais chama atenção, sem dúvida, é a “garantia da ordem pública”. Isso por que, como bem define Lopes Jr., “trata-se de um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor” (2011, p. 76) e, por tanto, é a

justificativa mais maleável às vontades do aplicador do direito, e aquela que mais tem a capacidade de violar o processo penal garantista.

Primeiro, cumpre esclarecer que o argumento de resguardo à ordem pública para legitimar a prisão preventiva de alguém vai de encontro ao próprio caráter da prisão cautelar. Afinal, nesse caso, cai por terra o argumento de que se trata de uma medida “processual” quando a argumentação é, essencialmente, extraprocessual, como prevenir novos delitos (Boechat et al., 2016).

A jurisprudência brasileira dos tribunais superiores frequentemente define o risco para ordem pública como um “clamor público”, defendendo, portanto, que se o inculpado comete um crime que abale a “tranquilidade social”, impactando as pessoas em geral, a prisão cautelar está legitimada (Lopes Jr., 2011). As justificativas para tal são extremamente subjetivas, como a necessidade de preservar a credibilidade do aparelho judiciário, a confiança da população na justiça, a proteção à paz pública (De Lacerda, 2013). De qualquer sorte, nenhum deles sequer lembra a função processual que deveria ser dada a uma medida cautelar.

A justificativa do “clamor público” para admitir a prisão cautelar é uma ofensa ao processo penal garantista, já que, no fim das contas, ela se pauta unicamente na gravidade do delito (que é um conceito subjetivo e abstrato) e no impacto que ela causou na sociedade a qual o agente transgressor faz parte, muitas vezes fomentado pela mídia (Boechat et al., 2016).

Formulas utilizadas por alguns códigos processuais para justificar a prisão preventiva com o intuito de ‘evitar novos atos passíveis e punição’ ou fundamentando-se na ‘periculosidade do autor’; estes, além de serem critérios puramente subjetivos – pois qualquer apreciação sobre o futuro é, em última análise, não demonstrável – implicam na utilização da prisão preventiva como medida de segurança. Isso é o mesmo que aplicar medidas de segurança aos “vadios”, aos “maus elementos”, aos que cometem furtos repetidamente, aos delinquentes habituais, e claramente causa uma distorção do regime constitucional da prisão preventiva. (BINDER, 2003, p. 151)

Tendo em mente esses fundamentos dados para a existência da detenção cautelar, Ferrajoli (2006) faz uma crítica de extrema importância no que tange à sua necessidade: será que este instituto é mesmo imprescindível para o bem estar social ou se trata, apenas, de um instrumento para favorecer a acusação, colocando o indivíduo em clara situação de inferioridade diante do seu acusador, fazendo com que ele se presuma culpado?

Primeiro, o próprio autor responde que não é possível ver a sanção penal cautelar como algo necessário em benefício da sociedade. Ao contrário: uma prisão sem julgamento fere o sentimento humano de justiça, gerando o medo do encarceramento por qualquer cidadão. Este é, inclusive, um dos motivos pelos quais é contraditório decretar a privação de liberdade de um indivíduo cautelarmente para evitar sua fuga – a evasão do acusado é justamente fomentada pelo temor a esse encarceramento preliminar, afinal, se não houvesse essa possibilidade, não teria o inculpado qualquer razão para privar-se da chance de se defender das acusações que lhe foram imputadas (Ferrajoli, 2006).

Segundo, importante reflexão faz o jurista no que tange à situação de inferioridade que é posta o inculpado frente à sua acusação quando este se encontra preso:

(...) o prolongamento da detenção não pode ter outro efeito (para não dizer outro escopo) que o de colocar o imputado numa condição de submissão, de colocar obstáculos a sua defesa, de induzi-lo eventualmente à confissão e até mesmo permitir que outros sujeitos - a acusação, a parte civil ou outros interessados – realmente deteriorem as provas. (FERRAJOLI, 2006, p. 513)

É interessante observar, nesse aspecto, como durante o processo penal a Defesa não é colocada em paridade com a acusação. Um exemplo disso está presente no procedimento referente ao Tribunal do Júri: a acusação sempre posicionada ao lado do magistrado, não havendo lugar, na tribuna, para os advogados de defesa. Tudo isso em frente a julgadores leigos, que fatalmente absorverão a mensagem de que a acusação anda lado a lado com a justiça.

Conclui-se, portanto, que existe uma reflexão a ser feita sobre qual é, de fato, a finalidade das medidas cautelares no processo penal. No que tange à prisão cautelar, no fim das contas, a função dela acaba por ser a mesma da prisão-pena: retribuir o delito e preveni-lo. Embora o posicionamento doutrinário seja de que “a prisão provisória ou cautelar não pode ser vista como reconhecimento antecipado de culpa” (Rangel, 2015, p. 767), na prática, é exatamente isso que ela é: uma antecipação da pena para alguém que sequer foi julgado.

Primeiro, a prisão cautelar tem uma função claramente preventiva quando a jurisprudência dos tribunais superiores a fundamenta na manutenção à ordem pública, associando diretamente ao risco de reiteração de condutas delitivas:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal,

poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2. No caso dos autos, quando da prisão em flagrante do recorrente, foram apreendidas 30 trouxinhas de maconha e um simulacro de arma de fogo, o que, aliado ao fato de o recorrente responder a outros dois processos criminais, justifica sua segregação cautelar, para garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 94.886/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018)

Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Homicídio. Prisão preventiva. Pretendida revogação. Impossibilidade. Custódia assentada na periculosidade em concreto dos agravantes para a ordem pública. Fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva a periculosidade dos agravantes, aferida a partir da gravidade concreta da conduta imputada, notadamente pelo modus operandi do crime (praticado pelos três agentes, sendo que a vítima foi alvejada com 33 disparos de arma de fogo). 2. Os agravantes ostentam antecedentes criminais por crimes graves (tentativa de homicídio qualificado, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, receptação, tráfico de drogas, associação criminosa, entre outros), sendo certo que o risco concreto de reiteração criminosa é motivo idôneo para a manutenção da prisão preventiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 149759 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 05-02-2018 PUBLIC 06-02-2018)

Interessante observar que a própria acepção da palavra “risco” é totalmente incompatível, não só com o princípio da presunção de inocência, mas também com a ideia doutrinária de que para configuração do periculum libertatis “(...) não bastam presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real” (Lopes Jr., 2011, p. 79)

Segundo, a prisão cautelar também está intimamente ligada com a função retributiva da pena. Quando se fala de encarcerar preventivamente o indivíduo para atender o “clamor público” (ordem pública) ou até mesmo para impedir sua fuga (assegurar a aplicação da lei penal), se fala em dar uma satisfação e sensação de segurança para a sociedade, diante do cometimento de um crime, acima das garantias de um devido processo penal – uma sociedade, por sinal, essencialmente punitivista.

Pires (2004) explica que se trata, aqui, de um processo de “judicialização da opinião pública e do público pelo sistema penal” (p. 49). Significa que a sociedade passa de mero espectador para papel ativo do sistema penal, definindo quem é preso e quem fica livre antes mesmo que o judiciário possa apreciar essa questão. Obviamente, esse público não é irrestrito, pelo contrário: é seletivo, influenciado por meios de comunicação específico e usado muitas vezes como massa de manobra para legitimar o ilegitimável.

A prisão cautelar do indivíduo, por tanto, leva este a um julgamento prévio de culpabilidade, onde este é exposto perante toda sociedade (e perante o aparelho judiciário)

como culpado antes mesmo que possa se defender. Nesse processo, o suposto infrator passa a cumprir, efetivamente, uma pena, a despeito da defesa de que essa é uma pedida “processual”