A mais elementar das finalidades atribuídas a implantação da audiência de custódia no Brasil incorre em promover o ajuste processual penal aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, implicando este na consideração sobre as finalidades da audiência de custódia, mesmo que não resultem no convencimento daqueles que são contrários, coibindo a desobrigatoriedade da observância de seu cumprimento4.
3 Assim, Nucci, para quem “Se é para ser internado, uma vez apreendido, não há o que fazer na presença do juiz; deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada. Poder-se-ia dizer – e esse é o real significado desta norma – que, feita a apreensão, comunica-se, de pronto, o juízo, para que se tenha conhecimento da internação. (...) Enfim, quando for apreendido por ordem do juiz, deve seguir para a unidade respectiva, comunicando-se o juízo em, no máximo, 24 horas (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza Nucci.Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 554).
4 Neste sentido, ver CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBCCrim, Boletim n. 254 – jan.
2014. Ver também PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Em Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível emhttp://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209. Acessado no dia 27/02/2015. No mesmo sentido: “Um aspecto importante relativo ao preso cautelar diz respeito ao problema da exigibilidade da sua apresentação ‘pessoal’ perante o juiz competente para a análise da regularidade da prisão. Tal questão tem sido negligenciada não apenas pela doutrina processual penal brasileira, mas também pela magistratura nacional, a revelar a apatia história de ambos os setores pelo direito internacional em geral e aquilo que Günther Teubner chama de ‘nacionalismo metodológico. Ambas as noções traduzem a ideia de que o direito e as organizações domésticas bastam-se a si mesmos, não necessitando do suplemento teórico ou normativo seja do direito internacional seja da jurisprudência internacional. Infelizmente, este é o cenário histórico que se registra no Brasil e em outros países da América Latina, o que tem produzido resultados negativos para a esperança do desenvolvimento dos direitos humanos na região” (PEREIRA, Ruitemberg
Com isso, o Direito Internacional dos Direitos Humanos não teria validade sequer seria reconhecido se cada nação dispusesse de uma “margem de apreciação”5 com relação ao papel de utilidade dos direitos e garantias previstos nos Tratados aos quais de forma voluntária praticaram adesão (NUCCI, 2014).
Ainda sobre as finalidades da audiência de custódia, esta implica na prevenção da tortura policial, garantindo, dessa forma, a efetivação do direito à integridade física da pessoa privada de liberdade. Conforme assevera o artigo 5.2 da CADH onde “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano” (ANDRADE e ALFLEN, 2015).
Nessa linha de raciocínio, preleciona Weis, afirmando que “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência” (WEIS, 2013).
Ainda nesse sentido, denota-se a Corte Internacional de Direitos Humanos que já proferiu decisão no sentido de que a apresentação imediata ao magistrado se mostra “essencial para a proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a integridade pessoal”, asseverando ainda que “O simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente” (Corte IDH, 2005 citada por SOUZA DE OLIVEIRA et al, 2015)6.
Nunes. Assegurar direito à apresentação ao juiz é dever do Estado. Disponível emhttp://www.conjur.com.br/2013-out-15/ruitemberg-nunes-assegurar-direito-apresentacao-juiz-dever-estado.
Acessado em 02/05/2016.
5 A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92). Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e ainda, os casos que ensejaram a sua aplicação no Sistema Europeu de Direitos Humanos tratam de questões consideradas
“polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial. Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apreciação”, inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta nota de André de Carvalho Ramos (p. 92-99).
6Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 24/06/2005, § 78. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 01/02/2006, § 87; Corte
Com base em outro precedente ainda, a Corte IDH literalmente em um diálogo com a jurisprudência produzida pela Corte Europeia de Direitos Humanos (1999)7, destaca que “a pronta intervenção judicial é a que permitiria detectar e prevenir ameaças contra a vida ou sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais também contidas na Convenção Europeia (...) e na Convenção Americana” denotando-se que a seguir “Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física dos indivíduos como a segurança pessoal, em um contexto no qual a ausência de garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal” (TÓPOR e NUNES, 2015).
Tal finalidade da audiência de custódia, em promover uma ação preventiva a tortura, foi também destacada há pouco tempo pela Comissão Nacional da Verdade (CNV), que no teor do seu relatório final expressou dentre inúmeras recomendações, a “Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, como forma de assegurar a apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária no prazo de 24 horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), à qual o Brasil se vinculou em 1992” (CV, 2015)8 (TÓPOR e NUNES, 2015)
A partir da implementação da audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil está em obediência e observância do que foi firmado no compromisso internacional cujo objetivo primordial é “tomar medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição”, conforme se infere do artigo 2.1 da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes9.
Mesmo com tamanha abrangência e complexidade, não é de se esperar que a audiência de custódia, somente, cuide do combate a tortura policial, prática esta que advém desde antes do período de ditadura que o Brasil enfrentou, mas permanece assombrando o presente na democracia posteriormente à Constituição
IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 22/11/2005, § 221; Corte IDH.Caso Tibi vs.
Equador. Exceções preliminares, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 07/09/2004, § 118.
7Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fundo. Sentença proferida em 19/11/1999, § 135
8 Cf. Parte V – Conclusões e Recomendações, item 25, p. 972. Disponível em:http://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_5.pdf. Acessado no dia 27/02/2015.
9 Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação veiculada no Decreto nº. 40/1991.
Federal de 198810 atuando nas sombras sob a forma de um “sistema penal subterrâneo”, que conta ainda com a aprovação de parcela considerável da opinião pública e a parcimônia de agentes de segurança pública (TÓPOR e NUNES, 2015).
Todavia trata-se de uma medida que pode contribuir para a redução da tortura policial em um dos momentos mais importantes para a integridade física da pessoa, que diz respeito aos primeiros momentos da prisão, a partir do momento que o cidadão se encontra em uma situação absolutamente fora de custódia, não contando com nenhum tipo de proteção e sujeito a (provável) violência por parte das autoridades policiais (ANDRADE e ALFLEN, 2015).
Assegurando-se a apresentação de forma imediata, ou mesmo, “não demorando”, a audiência de custodia tem condições de acabar com a violência policial que é frequentemente praticada no instante que o indivíduo é abordado no momento do flagrante e nos momentos que se seguem, uma vez que aqueles que o conduzem estão cientes de que qualquer espécie de alegação de tortura será levada ao conhecimento da autoridade judicial, Defesa (tanto na esfera pública quanto privada) e também do Ministério Público, a partir da realização da audiência de custódia (ANDRADE e ALFLEN, 2015).
10 André de Carvalho Ramos identifica os seguintes motivos para a persistência da tortura no período democrático: “(i) resistência institucional no âmbito dos órgãos do Poder Executivo tanto em admitir a tortura como prática corriqueira quanto em investigar ou reportar colegas da carreira policial ou penitenciária; (ii) falta de meios materiais e amparo normativo indiscutível à investigação independente distinta da feita pelo corpo policial, fruto da resistência ao estabelecimento de pleno poder de investigação a ante externo ao corpo policial, que vai além da própria visão corporativa da Polícia, como se vê na postura de parte expressiva da Ordem dos Advogados do Brasil ou de institutos vinculados à advocacia criminal favoráveis ao monopólio da investigação criminal pela polícia. Essa defesa do monopólio investigativo policial (mesmo em casos de tortura) ficou evidente no episódio da rejeição da PEC 37, que expressamente concedia o monopólio do poder de investigação à polícia, mas foi derrubada após ser amplamente criticada nas manifestações de rua de junho de 2013. Até hoje o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que pesem os votos favoráveis de alguns Ministros, ainda não se posicionou a favor do poder investigatório do Ministério Público; (iii) impunidade dos agentes públicos envolvidos em casos de tortura (policiais, agentes penitenciários), devido à falta de investigação bem sucedida (vide o item ‘i’ e ‘ii’ acima), gerando círculo vicioso de estímulo à prática; (iv) subnotificação dos casos, gerado pelo medo das vítimas ou familiares de noticiar tortura, o que é reforçado pela falta de confiança na rápida punição ou afastamento dos envolvidos; (v) discurso persistente em certos setores políticos e do eleitorado no qual a prática da tortura é meio eficaz de investigação policial (para obter ‘confissão’) ou resposta proporcional a práticas criminosas dos presos (castigo); (vi) falta de rompimento com o passado ditatorial, em face da ausência do afastamento dos agentes torturadores do regime militar, mantendo acesa a tradição de violência contra a pessoa detida” (RAMOS, André de Carvalho. Combate à tortura nos 25 anos da Constituição de 1988. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coord.). Direitos Fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: RT, 2014, p. 204-205). No que diz respeito ao motivo (ii), importante considerar, porém, que ainda não se viu, na prática, um envolvimento maior do Ministério Público na investigação de crimes de tortura. Na minha experiência como defensor público federal, atuando na área criminal, já presenciei por diversas vezes, principalmente em audiências, o MPF “advertindo”
acusados que narram episódios de tortura na fase policial sobre a possibilidade daquele ato configurar o crime de
“denunciação caluniosa”, o que acaba por gerar, sem dúvida, a permanência do motivo (iv) citado por Ramos, relativo à subnotificação dos casos razão do medo das vítimas.
Como forma de evoluir no contexto da proteção efetiva à integridade tanto física quanto psíquica do indivíduo em sua condução para a audiência de custódia, o mais coerente seria que, assim que finalizar-se a audiência, se não acontecer a liberação imediata (seja por relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventiva, ou ainda, através do pagamento de fiança), o indivíduo que fosse conduzido a uma unidade prisional “adequada”, e não regressasse para a carceragem ou cadeia pública (ANDRADE e ALFLEN, 2015).
Encerrando esta parte sobre as finalidades da audiência de custódia, destaca-se que não implica em uma crítica generalizada ao dedestaca-sempenho da autoridade policial.
Por fim, uma terceira finalidade da audiência de custódia verifica-se no seu propósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, que se mostrem desnecessárias (TÓPOR e NUNES, 2015).
Ficou clara através de mais esta finalidade que o processo penal – tem legitimidade para agir contendo o poder punitivo. Segundo assevera Semer (2014, p.
10), “deveria ser uma noção fundamental: o Direito Penal (e o processo penal) afastando-se do arbítrio, e, servindo como limite ao exercício do poder punitivo”.
Nesse sentido, já foi decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (2005) que “
“O controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção, quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocência”
Assim, esta terceira finalidade de audiência de custódia, de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou mesmo desnecessárias, demonstra a utilidade deste com relação a imediata identificação dos casos mais graves que possibilitam a adoção da prisão domiciliar, quando o acusado estiver em situação de extrema debilidade por conta de doença grave ou quando, se mulher, estiver gestando (SOUZA DE OLIVEIRA et al., 2015).
Assim, apesar do artigo 318 do Código de Processo Penal exigir “prova idônea” do fato nesses casos, é possível haver situações em que uma mera constatação visual ou presencial ensejará a homologação do flagrante convertido em prisão preventiva e posteriormente em domiciliar.
Reforçando a finalidade da audiência de custódia, sua exigência traz importante contribuição de forma a para prevenir desaparecimentos forçados e execuções sumárias principalmente em países que contam com um sistema policial mais suscetível ao rompimento com os princípios de segurança coletivo (SOUZA DE OLIVEIRA, et al, 2015).
Com isso, a audiência de custódia tem um papel mais abrangente no sentido de contribuir para tirar o Brasil do vergonhoso quadro de prisões arbitrárias, desaparecimento de suspeitos, execuções sumárias entre outros crimes que tanto contribuem para denegrir a imagem do país lá fora.