DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM – FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: Uma forma de controle judicial da prisão em flagrante

Ana Flávia Martins Rodrigues

ORIENTADOR Prof.: Jean Alves

Rio de Janeiro 2016

DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM – FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: Uma forma de controle judicial da prisão em flagrante

Rio de Janeiro 2016

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Pena e Processo Penal.

Por: Ana Flávia Martins Rodrigues Villela Souto

AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar a Deus que iluminou o meu caminho durante mais etapa na minha vida profissional e acadêmica.

Agradeço também aos meus familiares, que de forma especial e carinhosa me deu força e coragem, apoiando-me nos momentos de dificuldades, e de modo especial sempre estiveram presentes em meu pensamento.

Agradeço também aos professores e colegas pela convivência e pelas experiências compartilhadas em nossa jornada.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a Deus por me iluminar nesta jornada.

Dedico aos meu marido pelo apoio incondicional em todos os desafios e projetos a que me proponho.

Aos colegas pela convivência prazerosa e os momentos em que compartilhamos conhecimento e amizade.

Aos mestres pelo apoio, orientação e dedicação.

RESUMO

A presente monografia, através de uma pesquisa de cunho essencialmente bibliográfico, embasado na legislação constitucional, infraconstitucional e pactos internacionais a respeito da Audiência de Custódia, tendo como objetivo principal, Esclarecer se há mesmo um controle judicial da legalidade e da necessidade da prisão em flagrante e analisar se através desse procedimento o processo penal poderá trabalhar na contenção do poder punitivo evitando prisões ilegais ou arbitrárias. Abordou-se também no presente trabalho aspectos com suas características, amparo normativo e ainda debates favoráveis e contrários a audiência de custódia assim como iniciativas de sua implantação no país. Dentre os objetivos específicos, procurou-se compreender como é o procedimento da Audiência de Custódia; quais são todos os objetivos por traz desse procedimento; se é uma garantia do preso em flagrante, verificar se todos os presos em flagrante estão recebendo o mesmo tratamento. E, como forma de justificar esta pesquisa, esclareceu-se que por se tratar de um assunto novo na justiça brasileira e de relevante importância para Direito Processual Penal. A audiência de custódia é uma garantia dada ao preso em flagrante e tem previsão normativa em diversos Tratados Internacionais. Portanto, como se vê, é um tema muito pertinente no que tange aos direitos e garantias do preso

Palavras-chave: Audiência de custódia. Direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana.

METODOLOGIA

O estudo será feito através de pesquisas bibliográficas em livros e internet, buscando abordar conceitos, opiniões e previsões legais sobre o assunto, bem como críticas e opiniões de renomados juristas, além de levantamentos se a garantia à audiência de custódia gerou benefício para o cidadão que teve sua liberdade cerceada por algum pressuposto que não justifique a manutenção da prisão.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 08

CAPÍTULO I A Audiência de Custódia ... 10

1.1 As hipóteses da Audiência de Custódia ... 14

1.2 As finalidades da Audiência de Custódia ... 16

1.3 A pena privativa de liberdade e a legislação brasileira ... 21

1.4 Teorias e princípios das prisões e garantias penais cautelares ... 22

1.5 Efetivação da prisão mediante os princípios constitucionais ... 25

CAPÍTULO II A implantação da Audiência de Custódia no Brasil ... 28

2.1 Vantagens da implantação da audiência de custódia ... 28

2.2 Desvantagens e obstáculos para implantação da Audiência de Custódia ... 30

CAPÍTULO III O debate em torno da Audiência de Custódia ...34

3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.240/2015 ... 34

3.2 O Projeto de Lei nº 554/2011 ... 35

3.3 O Conselho Nacional de Justiça ... 36

CONCLUSÃO ... 37

BIBLIOGRAFIA ... 39

INTRODUÇÃO

Esta monografia analisa a Audiência de Custódia enquanto direito humano fundamental constitucionalmente assegurado e amparado inclusive em pactos internacionais celebrados pelo Brasil, abordando sua conceituação, previsão normativa, finalidades e inúmeras outras questões de cunho social e jurídico referentes ao tema proposto.

É importante destacar que os debates que discutem sua eficácia e real necessidade de se efetuar prisões, principalmente as prisões de natureza provisória, implicam num tema fundamentalmente potencializado perante inúmeros resultados negativos de cárcere e do surgimento de um discurso essencialmente garantista, onde gradativamente está se procurando opções de viabilizar a implantação de medidas alternativas para que se realize o acautelamento de pessoas detidas.

O foco central deste trabalho está no seu legitimo significado e o cenário brasileiro atual de discussão sobre a viabilidade e consequente necessidade de implantação da Audiência de Custódia, revelando aspectos negativos e positivos que norteiam o tema proposto, de modo que se compreenda o papel do direito em amparar à esse direito humano fundamental que frequentemente é relegado ao esquecimento.

Com relação a problemática desta pesquisa, indaga-se se Conduzir o preso, em curto prazo de tempo, à presença de um Juiz é, realmente, exercer o controle judicial imediato da legalidade e necessidade da prisão?

Sobre essa questão, verifica-se que a implantação de tal direito fundamental encontra muita resistência em alguns setores da sociedade, que enxergam tão somente sua inviabilidade de implantação no país, tendo como principal justificativa a carência de recursos e uma ausência de regulamentação na ordem interna com relação à matéria. Outros alegam que se trata de algo desnecessário, justificando que poucos dos objetivos seriam de fato alcançados, onde não se encontra impacto com relação a redução de prisões provisórias.

Com isso, a implantação da Audiência de Custódia, implica em um direito humano fundamental amparado pelo ordenamento jurídico internacional e respaldado pela legislação constitucional pátria frente aos mecanismos de

internalização de direitos humanos e por esse motivo, necessariamente deve ter reconhecimento efetivo no plano interno, destacando inclusive uma certa omissão por parte do Poder Estatal com relação a tal garantia.

Ademais, diante do grave problema da superlotação do sistema carcerário brasileiro, trata-se de um instrumento para enfrentar a superlotação e a desumanização recorrente nas prisões. Transportar acusados a presença de um magistrado implica numa atitude que acaba com a frieza da análise documental que, hodiernamente constitui uma praxe processual de encaminhamento somente de autos de prisão em flagrante. Igualmente, tal conduta implica em praticar a previsão legal, mesmo pouco observada, que se trata da aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão.

O objetivo principal deste trabalho implica em Esclarecer se há mesmo um controle judicial da legalidade e da necessidade da prisão em flagrante e analisar se através desse procedimento o processo penal poderá trabalhar na contenção do poder punitivo evitando prisões ilegais ou arbitrárias. E, dentre seus objetivos específicos, Compreender como é o procedimento da Audiência de Custódia; quais são todos os objetivos por traz desse procedimento; se é uma garantia do preso em flagrante, verificar se todos os presos em flagrante estão recebendo o mesmo tratamento.

A principal justificativa trata sobre um assunto novo na justiça brasileira e de relevante importância para Direito Processual Penal. A audiência de custódia é uma garantia dada ao preso em flagrante e tem previsão normativa em diversos Tratados Internacionais. Portanto, como se vê, é um tema muito pertinente no que tange aos direitos e garantias do preso.

Ainda, destacando, a importância do tema proposto, verifica-se que inumeas questões, causas e consequências em diversos aspectos sejam eles sociais, jurídicos ou políticos tem implicações da audiência de custódia, uma vez que se trata de matéria direcionada para as modificações que vem acontecendo na sociedade brasileira e por isso mesmo são fontes de reflexão e debates em termos de Direito Constitucional contribuindo para o aprofundamento e para o aprimoramento da dignidade da pessoa humana.

CAPÍTULO i

A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Para atribuir uma definição segura e legítima sobre custódia, recorre-se ao dicionário Aurélio, que descreve o conceito de custódia como: “ação de guardar, proteger” (AURÉLIO, 2014). Nesse interim, a audiência de custódia implica essencialmente, no direito de todo cidadão preso ser conduzido de forma imediata, em um curto lapso temporal, à presença de uma autoridade judicial competente que tem por dever, realizar uma análise a respeito da legalidade e também necessidade de sua prisão, assim como verificar questões pertinentes a eventuais maus tratos e/ou tortura (ADRADE e ALFLEN, 2015). Esta deve ser estabelecida pelo Ministério Público e Defesa no sentido de legitimar o exercício efetivo do controle imediato da legalidade e também da real necessidade da prisão da mesma forma que se inicia a apreciação das questões relacionadas com o indivíduo que foi conduzido.

Como afirmado anteriormente, o mero ato de “guardar e proteger”, estabelece relação com tal condução deve ser submetida o preso, sem demora. Resumindo, a conceituação atribuída a audiência de custódia encontra-se essencialmente vinculada à sua finalidade (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

Com base nisso, a audiência de custódia pode ser compreendida como uma hipótese de fundamental importância de acesso à jurisdição penal, legitimada coo uma “das garantias da liberdade pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado” (CASAL, 2014).

Ainda, é por meio da audiência de custódia que o juiz tem a oportunidade de

“experimentar, vivenciar” literalmente o drama em que vivem milhares de pessoas que compõem a população carcerária, sendo que frequentemente tais prisões se realizaram de maneira arbitrária, ou até mesmo de forma desnecessária, ensejando uma reflexão mais acurada sobre a prisão e, por conseguinte, de uma forma mais completa e justa (MOURA SANTOS, 2015).

Sobre a audiência de custódia e sua introdução no ordenamento jurídico pátrio, assevera Weis (2015, p. 33) que:

A realização da audiência de custódia aumenta o poder, mas também a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores (públicos ou privados) de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência.

A audiência de custódia tem por objetivo, a correção ainda que de uma forma mais simples e eficiente a divisão gerada: o preso em flagrante será imediatamente conduzido à presença do juiz para ser ouvido, momento em que o juiz decidirá sobre as medidas previstas no artigo 310, tratando-se de uma prática factível e perfeitamente realizável (LOPES, 2014).

Dessa forma, a audiência de custódia deve propositar a promoção das liberdades fundamentais, da mesma forma como ser útil no objetivo de trazer esclarecimentos a respeito dos mecanismos de garantias e proteção a esses direitos (BARBOSA, 2015).

A audiência de custódia é compreendida como o instrumento de celeridade mais eficiente para inibir prisões ilegais, ainda, exercer o controle efetivo da superlotação carcerária que é um problema à primeira vista solucionável no Brasil, levando-se em conta que segundo dados da contabilidade do Conselho Nacional de Justiça, desde junho de 2014, existem 711.463 pessoas presas no Brasil, enquadrando o país no rol da terceira maior população carcerária e mostrando-se também como eficiente instrumento de combate à tortura.

A respeito da população carcerária e as informações acima relatadas, Lopes JR. e Paiva (2014, p. 33) afirmam que:

Entre mortos e feridos, vamos nos assumindo como o país que transita artificialmente entre rebeliões e mutirões numa autofagia que faz, então, que o sistema alimente de si mesmo. O (con)texto da prisão no Brasil, é tão preocupante que sequer registrou uma mudança efetiva na prática judicial após o advento da Lei n° 12403/2011 (dita) por colocar, no plano legislativo, a prisão como ultima ratio das medidas cautelares.

Ainda apontando neste mesmo caminho, assevera Andrade (2012, p. 32) que:

Na periferia da modernidade, contando as vítimas do campo de (des)concentração difuso e perpétuo em que nos tornamos; campo que, apesar de emitir sintomas mórbidos do próprio carrasco (policiais que matam, prisões que matam, denúncias que matam, sentenças que matam direta ou indiretamente) aprendeu a trivializar a vida e a morte, ambas descartáveis sob a produção em série do ‘capitalismo de barbárie’, ao amparo diuturno do irresponsável espetáculo midiático, da omissão do Estado e das instituições de controle.

Tal fato se explica por conta de que uma parcela que chega a metade da população carcerária são de condição provisória, ou seja, existe apenas uma

“suspeita” contra tais indivíduos ou uma acusação que foi formalmente apresentada, o que implica em afirmar que teoricamente são “inocentes” (CANINEU, 2013).

A realidade brasileira se apresenta de outra forma mais caótica onde se prende frequentemente por consequência de uma política criminal seletiva de perspectiva essencialmente interacionista (MOLINA, 2002).

A partir do advento da Lei nº 12.403/2011, esta inseriu a prisão na condição de ultima ratio das chamadas medidas, o que não ficou demonstrado até o presente momento, efetiva transformação, considerando-se, a parca aplicabilidade de medidas cautelares diversas da prisão. Hodiernamente, incumbe aos magistrados e Tribunais, realizar a análise da aplicabilidade do Código de Processo Penal a um caso submetido à apreciação, sempre na observância da constitucionalidade e a conformidade no que diz respeito a relação entre o ordenamento jurídico pátrio e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TÓPOR e NUNES, 2015).

Destaque-se que é preciso a realização de uma análise a respeito da importância da introdução de audiência de custódia no ordenamento jurídico, levando-se em conta as vantagens provenientes de sua implantação (TÓPOR e NUNES, 2015).

Com isso, infere-se dentre as diversas vantagens decorrentes da implantação da audiência de custódia, que, uma das principais é a realização de um ajuste do processo penal brasileiro, colocando-o em sintonia com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, assim como atribuir à audiência de custódia o papel de diminuir o encarceramento em massa no Brasil (LOPES e PAIVA, 2014).

Dessa forma, a audiência de custódia pode ser classificada como importante possibilidade de se ter acesso à jurisdição penal, definindo-se como uma “das garantias da liberdade pessoal que se traduz em obrigações positivas a cargo do Estado” (CASAL, 2014).

A mesma encontra previsão no ordenamento jurídico que faz menção a tal garantia, sendo esta disposta em vários Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a saber inicialmente pela, Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) que preleciona que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)”, segundo o artigo 7.5). Outro exemplo normativo é o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), que do mesmo modo, explana que, “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal

deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 9.2).

Ainda, a Convenção Europeia de Direitos Humanos, por conseguinte, assegura que “qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (...)” (art.

5.3).

Eventuais distinções entre o texto normativo dos distintos Tratados Internacionais de Direitos Humanos aqui expostos, podem ser analisados a posteriori. No presente momento, o que interessa neste capítulo inicial, é tratar que o instrumento normativo tem utilidade nesse ínterim, como base fundamental para outras reflexões a respeito da audiência de custódia ao longo das páginas que se seguem (TÓPOR e NUNES, 2015).

Complementando o teor dos parágrafos anteriores, denota-se que a normatização da audiência de custódia está devidamente amparada segundo os Tratados de Direitos Humanos, assim incorporados ao ordenamento jurídico pátrio, conforme assevera (PACELLI, 2013, p. 19), a saber:

[...] importa apenas lembrar que a adesão às normas internacionais firmada em tratados e convenções internacionais, subscritas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil (por meio de Decreto Legislativo e Decreto do Executivo), implicará a adoção de regras processuais penais eventualmente ali previstas. Lembre-se, ainda, das estipulações do Pacto de San José da Costa Rica, relativas ao processo penal, aplicadas no Brasil desde 1992 (Decreto nº 678), muitas das quais já também objeto de legislação interna posteriormente.

Entretanto, em que pese o Brasil, por força de adesão, ratificação e inclusive por promulgação das normas que tem previsão legal em Tratados e Convenções de Direitos Humanos pactuar com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, as relações internacionais que deveriam ser zeladas pelo país, considerando-se os compromissos que foram assumidos, não são aplicados.

Com isso, nas palavras de Weiss (2013, p. 09):

Trazer o preso fisicamente à presença de um juiz, para que seja ouvidoe para que se determinem seus direitos, vai muito além de simplesmente dar cumprimento às obrigações assumidas pelo Estado brasileiro, decorrentes da ratificação de importantes tratados internacionais de Direitos Humanos.

Tal providência pode significar união dos dois universos, trazendo a realidade de como se dá o processamento das prisões em flagrante, para a pessoa formalmente reconhecida como detentora do poder soberano de

cuidar da prevalência do Estado de Direito e, consequentemente, de assegurar que os direitos fundamentais sejam respeitados.

Tal fato se explica porque usualmente, encontra-se nos noticiários informações que tratam sobre crimes assustadores ou que chocam a sociedade o que implica em conclusões precipitadas, além da imaginação. Quando se lê o noticiário que detalhes de um crime são descritos meticulosamente, eis que midiaticamente se formam opiniões por parte da sociedade (em determinados casos redundantemente equivocadas) (TÓPOR e NUNES, 2015).

1.1 As Hipóteses da audiência de custódia

A audiência de custódia, aparece de forma esparsa inclusive em todo o ordenamento jurídico pátrio como exemplo, do Código Eleitoral brasileiro, desde o ano de 1965 onde existe revisão de uma modalidade de audiência de custódia para aqueles cidadãos que forem presos (nas hipóteses em que há permissão¹) essa condução e forma de coerção se dá num prazo que vai de cinco dias anteriores até quarenta e oito horas posteriores ao encerramento do procedimento eleitoral onde, segundo preleciona o artigo 236, §2º, “ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator” (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

O fato de considerar tal prática enquanto uma audiência de custódia, explica sua vinculação de forma expressa à apreciação pelo magistrado com relação a legalidade da prisão, o que necessariamente não quer dizer que seja uma exclusão por conta da audiência onde o juiz verifique, ainda, a necessidade desta prisão, da mesma forma que exerça um “controle de custódia/proteção do direito à integridade física do cidadão conduzido” (ANDRADE e ALFLEN, 2015)..

Outra hipótese muito parecida pode ser localizada no artigo 287 do Código de Processo Penal que descreve: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado”. Nestas circunstâncias, todavia,

1 O art. 236, caput, do Código Eleitoral, somente admite a prisão no período citado quando se tratar de flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

não existe uma audiência de custódia literalmente falando, mas somente uma

“audiência de apresentação”, que tem por objetivo ser menos abrangente do que a outra, uma vez que impõe limitações para provar ao conduzido de forma concreta a existência de um mandado de prisão expedido contra o mesmo².

Mais uma hipótese de “audiência de apresentação”, e não necessariamente de audiência de custódia, encontra previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente, mais precisamente no artigo175, que descreve: “em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência” (ANDRADE e ALFLEN, 2015)..

Este ato não se confunde com a audiência de custódia por dois motivos, sendo o primeiro por não ser realizado perante uma autoridade judicial, mas diante do Ministério Público, e, em segundo lugar, a atuação do Ministério Público, especificamente neste procedimento se mostra incapaz de, ela por si só, promover a reparação de qualquer espécie de ilegalidade na apreensão do adolescente ou mesmo fazer com que ela cesse ante sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar o adolescente na condição de vítima de uma eventual violência ou submetido a maus tratos, pelo fato de que compreendendo-se pelo arquivamento do expediente ou concessão de remissão (segundo artigo 179, parágrafo único, incisos I e II, do Estatuto da Criança e do Adolescente) o que resultaria na liberação do adolescente, mesmo ainda que tal ato encontrar-se-ia condicionado à homologação judicial, segundo o artigo 181 desse mesmo Estatuto (ANDRADE e ALFLEN, 2015)..

De forma diferente, é possível que se encontre uma possibilidade de audiência de custódia, no teor do artigo 171 do ECA dispondo que “o adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade

2 A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92). Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e ainda, os casos que ensejaram a sua aplicação no Sistema Europeu de Direitos Humanos tratam de questões consideradas “polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial. Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apreciação”, inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta nota de André de Carvalho Ramos (p. 92-99).

judicial”, ao passo que uma parcela da corrente doutrinária busque o esvaziamento da potencialidade normativa³ (NUCCI, 2014)

Em síntese, a definição de audiência de custódia encontra-se absolutamente vinculada à sua finalidade, sendo que esta não pode ser confundida com a mera

“audiência de apresentação”, uma vez que a definição desta foi detalhadamente descrita nos parágrafos anteriores buscando trazer esclarecimentos coerentes sobre a questão e também pelo fato de que por conta dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que foram anteriormente citados, só é possível justificar e garantira legitimidade de esta ser utilizada como um instrumento de controle judicial imediato da prisão (ANDRADE e ALFLEN, 2015)..

1.2 As finalidades da Audiência de Custódia

A mais elementar das finalidades atribuídas a implantação da audiência de custódia no Brasil incorre em promover o ajuste processual penal aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, implicando este na consideração sobre as finalidades da audiência de custódia, mesmo que não resultem no convencimento daqueles que são contrários, coibindo a desobrigatoriedade da observância de seu cumprimento⁴.

3 Assim, Nucci, para quem “Se é para ser internado, uma vez apreendido, não há o que fazer na presença do juiz; deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada. Poder-se-ia dizer – e esse é o real significado desta norma – que, feita a apreensão, comunica-se, de pronto, o juízo, para que se tenha conhecimento da internação. (...) Enfim, quando for apreendido por ordem do juiz, deve seguir para a unidade respectiva, comunicando-se o juízo em, no máximo, 24 horas (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza Nucci.Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 554).

4 Neste sentido, ver CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBCCrim, Boletim n. 254 – jan.

2014. Ver também PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal. Em Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível emhttp://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209. Acessado no dia 27/02/2015. No mesmo sentido: “Um aspecto importante relativo ao preso cautelar diz respeito ao problema da exigibilidade da sua apresentação ‘pessoal’ perante o juiz competente para a análise da regularidade da prisão. Tal questão tem sido negligenciada não apenas pela doutrina processual penal brasileira, mas também pela magistratura nacional, a revelar a apatia história de ambos os setores pelo direito internacional em geral e aquilo que Günther Teubner chama de ‘nacionalismo metodológico. Ambas as noções traduzem a ideia de que o direito e as organizações domésticas bastam-se a si mesmos, não necessitando do suplemento teórico ou normativo seja do direito internacional seja da jurisprudência internacional. Infelizmente, este é o cenário histórico que se registra no Brasil e em outros países da América Latina, o que tem produzido resultados negativos para a esperança do desenvolvimento dos direitos humanos na região” (PEREIRA, Ruitemberg

Com isso, o Direito Internacional dos Direitos Humanos não teria validade sequer seria reconhecido se cada nação dispusesse de uma “margem de apreciação”⁵ com relação ao papel de utilidade dos direitos e garantias previstos nos Tratados aos quais de forma voluntária praticaram adesão (NUCCI, 2014).

Ainda sobre as finalidades da audiência de custódia, esta implica na prevenção da tortura policial, garantindo, dessa forma, a efetivação do direito à integridade física da pessoa privada de liberdade. Conforme assevera o artigo 5.2 da CADH onde “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano” (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

Nessa linha de raciocínio, preleciona Weis, afirmando que “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência” (WEIS, 2013).

Ainda nesse sentido, denota-se a Corte Internacional de Direitos Humanos que já proferiu decisão no sentido de que a apresentação imediata ao magistrado se mostra “essencial para a proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a integridade pessoal”, asseverando ainda que “O simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente” (Corte IDH, 2005 citada por SOUZA DE OLIVEIRA et al, 2015)⁶.

Nunes. Assegurar direito à apresentação ao juiz é dever do Estado. Disponível emhttp://www.conjur.com.br/2013-out-15/ruitemberg-nunes-assegurar-direito-apresentacao-juiz-dever-estado.

Acessado em 02/05/2016.

5 A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92). Tal teoria não pode ser invocada para sustentar o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e ainda, os casos que ensejaram a sua aplicação no Sistema Europeu de Direitos Humanos tratam de questões consideradas

“polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso à autoridade judicial. Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apreciação”, inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta nota de André de Carvalho Ramos (p. 92-99).

6Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 24/06/2005, § 78. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 01/02/2006, § 87; Corte

Com base em outro precedente ainda, a Corte IDH literalmente em um diálogo com a jurisprudência produzida pela Corte Europeia de Direitos Humanos (1999)⁷, destaca que “a pronta intervenção judicial é a que permitiria detectar e prevenir ameaças contra a vida ou sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais também contidas na Convenção Europeia (...) e na Convenção Americana” denotando-se que a seguir “Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física dos indivíduos como a segurança pessoal, em um contexto no qual a ausência de garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal” (TÓPOR e NUNES, 2015).

Tal finalidade da audiência de custódia, em promover uma ação preventiva a tortura, foi também destacada há pouco tempo pela Comissão Nacional da Verdade (CNV), que no teor do seu relatório final expressou dentre inúmeras recomendações, a “Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, como forma de assegurar a apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária no prazo de 24 horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), à qual o Brasil se vinculou em 1992” (CV, 2015)⁸ (TÓPOR e NUNES, 2015)

A partir da implementação da audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil está em obediência e observância do que foi firmado no compromisso internacional cujo objetivo primordial é “tomar medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição”, conforme se infere do artigo 2.1 da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes⁹.

Mesmo com tamanha abrangência e complexidade, não é de se esperar que a audiência de custódia, somente, cuide do combate a tortura policial, prática esta que advém desde antes do período de ditadura que o Brasil enfrentou, mas permanece assombrando o presente na democracia posteriormente à Constituição

IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 22/11/2005, § 221; Corte IDH.Caso Tibi vs.

Equador. Exceções preliminares, fundo, reparações e custas. Sentença proferida em 07/09/2004, § 118.

7Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fundo. Sentença proferida em 19/11/1999, § 135

8 Cf. Parte V – Conclusões e Recomendações, item 25, p. 972. Disponível em:http://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_5.pdf. Acessado no dia 27/02/2015.

9 Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação veiculada no Decreto nº. 40/1991.

Federal de 1988¹⁰ atuando nas sombras sob a forma de um “sistema penal subterrâneo”, que conta ainda com a aprovação de parcela considerável da opinião pública e a parcimônia de agentes de segurança pública (TÓPOR e NUNES, 2015).

Todavia trata-se de uma medida que pode contribuir para a redução da tortura policial em um dos momentos mais importantes para a integridade física da pessoa, que diz respeito aos primeiros momentos da prisão, a partir do momento que o cidadão se encontra em uma situação absolutamente fora de custódia, não contando com nenhum tipo de proteção e sujeito a (provável) violência por parte das autoridades policiais (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

Assegurando-se a apresentação de forma imediata, ou mesmo, “não demorando”, a audiência de custodia tem condições de acabar com a violência policial que é frequentemente praticada no instante que o indivíduo é abordado no momento do flagrante e nos momentos que se seguem, uma vez que aqueles que o conduzem estão cientes de que qualquer espécie de alegação de tortura será levada ao conhecimento da autoridade judicial, Defesa (tanto na esfera pública quanto privada) e também do Ministério Público, a partir da realização da audiência de custódia (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

10 André de Carvalho Ramos identifica os seguintes motivos para a persistência da tortura no período democrático: “(i) resistência institucional no âmbito dos órgãos do Poder Executivo tanto em admitir a tortura como prática corriqueira quanto em investigar ou reportar colegas da carreira policial ou penitenciária; (ii) falta de meios materiais e amparo normativo indiscutível à investigação independente distinta da feita pelo corpo policial, fruto da resistência ao estabelecimento de pleno poder de investigação a ante externo ao corpo policial, que vai além da própria visão corporativa da Polícia, como se vê na postura de parte expressiva da Ordem dos Advogados do Brasil ou de institutos vinculados à advocacia criminal favoráveis ao monopólio da investigação criminal pela polícia. Essa defesa do monopólio investigativo policial (mesmo em casos de tortura) ficou evidente no episódio da rejeição da PEC 37, que expressamente concedia o monopólio do poder de investigação à polícia, mas foi derrubada após ser amplamente criticada nas manifestações de rua de junho de 2013. Até hoje o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que pesem os votos favoráveis de alguns Ministros, ainda não se posicionou a favor do poder investigatório do Ministério Público; (iii) impunidade dos agentes públicos envolvidos em casos de tortura (policiais, agentes penitenciários), devido à falta de investigação bem sucedida (vide o item ‘i’ e ‘ii’ acima), gerando círculo vicioso de estímulo à prática; (iv) subnotificação dos casos, gerado pelo medo das vítimas ou familiares de noticiar tortura, o que é reforçado pela falta de confiança na rápida punição ou afastamento dos envolvidos; (v) discurso persistente em certos setores políticos e do eleitorado no qual a prática da tortura é meio eficaz de investigação policial (para obter ‘confissão’) ou resposta proporcional a práticas criminosas dos presos (castigo); (vi) falta de rompimento com o passado ditatorial, em face da ausência do afastamento dos agentes torturadores do regime militar, mantendo acesa a tradição de violência contra a pessoa detida” (RAMOS, André de Carvalho. Combate à tortura nos 25 anos da Constituição de 1988. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coord.). Direitos Fundamentais e jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: RT, 2014, p. 204-205). No que diz respeito ao motivo (ii), importante considerar, porém, que ainda não se viu, na prática, um envolvimento maior do Ministério Público na investigação de crimes de tortura. Na minha experiência como defensor público federal, atuando na área criminal, já presenciei por diversas vezes, principalmente em audiências, o MPF “advertindo”

acusados que narram episódios de tortura na fase policial sobre a possibilidade daquele ato configurar o crime de

“denunciação caluniosa”, o que acaba por gerar, sem dúvida, a permanência do motivo (iv) citado por Ramos, relativo à subnotificação dos casos razão do medo das vítimas.

Como forma de evoluir no contexto da proteção efetiva à integridade tanto física quanto psíquica do indivíduo em sua condução para a audiência de custódia, o mais coerente seria que, assim que finalizar-se a audiência, se não acontecer a liberação imediata (seja por relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventiva, ou ainda, através do pagamento de fiança), o indivíduo que fosse conduzido a uma unidade prisional “adequada”, e não regressasse para a carceragem ou cadeia pública (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

Encerrando esta parte sobre as finalidades da audiência de custódia, destaca- se que não implica em uma crítica generalizada ao desempenho da autoridade policial.

Por fim, uma terceira finalidade da audiência de custódia verifica-se no seu propósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, que se mostrem desnecessárias (TÓPOR e NUNES, 2015).

Ficou clara através de mais esta finalidade que o processo penal – tem legitimidade para agir contendo o poder punitivo. Segundo assevera Semer (2014, p.

10), “deveria ser uma noção fundamental: o Direito Penal (e o processo penal) afastando-se do arbítrio, e, servindo como limite ao exercício do poder punitivo”.

Nesse sentido, já foi decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (2005) que “

“O controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção, quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocência”

Assim, esta terceira finalidade de audiência de custódia, de evitar prisões ilegais, arbitrárias ou mesmo desnecessárias, demonstra a utilidade deste com relação a imediata identificação dos casos mais graves que possibilitam a adoção da prisão domiciliar, quando o acusado estiver em situação de extrema debilidade por conta de doença grave ou quando, se mulher, estiver gestando (SOUZA DE OLIVEIRA et al., 2015).

Assim, apesar do artigo 318 do Código de Processo Penal exigir “prova idônea” do fato nesses casos, é possível haver situações em que uma mera constatação visual ou presencial ensejará a homologação do flagrante convertido em prisão preventiva e posteriormente em domiciliar.

Reforçando a finalidade da audiência de custódia, sua exigência traz importante contribuição de forma a para prevenir desaparecimentos forçados e execuções sumárias principalmente em países que contam com um sistema policial mais suscetível ao rompimento com os princípios de segurança coletivo (SOUZA DE OLIVEIRA, et al, 2015).

Com isso, a audiência de custódia tem um papel mais abrangente no sentido de contribuir para tirar o Brasil do vergonhoso quadro de prisões arbitrárias, desaparecimento de suspeitos, execuções sumárias entre outros crimes que tanto contribuem para denegrir a imagem do país lá fora.

1.3 A pena privativa de liberdade e a legislação brasileira

A sociedade desde seus primórdios sempre conviveu com a noção de crime e a constante presença de transgressores e pessoas que não conseguiam se enquadrar nos moldes e regramentos de convívio social.

Com a evolução da sociedade, o tratamento dispensado as pessoas transgressoras também sofreu transformações. Em sociedades anteriores ao período moderno, não havia a privação e a restrição de liberdade tal qual nos moldes atuais. A aplicação da medida de prisão sofreu uma transformação com o passar do tempo do mesmo modo que as penas de punição que eram aplicadas aos infratores também.

A definição para restrição de liberdade, significa no encarceramento com um certo grau de submissão de forma plena relegando-o a regras regulamentares de forma coercitiva. Trata-se de um cerceamento de direito que tem efeitos negativos e incidem diretamente na dignidade da pessoa humana, com reflexos em sua vida provocando prejuízos e danos de ordem psíquica e moral tanto para o detento como para seus familiares.

Com isso, a prisão impacta de forma direta o direito fundamental de liberdade de todas as pessoas. É importante destacar que a partir da prisão, o princípio da dignidade humana é severamente afetado.

Segundo o princípio da presunção da inocência, de forma literal descreve que

“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença

condenatória”, entretanto, uma prática bastante costumeira em nosso país é a decretação de prisão preventiva, de forma banalizada em diversas situações. A decretação desta, frequentemente é realizada em observação a um “clamor social”

sendo este mais forte do que as verdadeiras necessidades para tal.

Nas palavras de Lopes Júnior & Rosa (p. 81, 2015), preleciona-se que:

É inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o alarme social, e, por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir esse papel vingativo

Efetivamente, os requisitos do processo penal imputam ao acusado uma condição análoga a de condenado. De forma infeliz, as vezes, as prisões cautelares terminam inseridas na dinâmica da urgência exercitando uma ilusão ou uma falsa concepção de justiça instantânea perante a sociedade e toda opinião pública (LOPES JR, p. 801, 2013).

Nas linhas abaixo, serão tratados questões abordando as noções gerais a respeito das prisões, abordagem dos fundamentos constitucionais e formalidades para que ocorra a prisão entre outras.

1.4 Teorias e princípios das prisões e garantias penais cautelares

É importante evidenciar que a audiência de custódia implica em direito da pessoa deita em flagrante de ser apresentado sem demora, a um magistrado competente ou mesmo autoridade com funções judiciais, para que este (juiz) ou esta (autoridade) decida sobre sua manutenção ou não no encarceramento.

Dentre tais garantias com legitimidade internacional, a previsão normativa no ordenamento jurídico pátrio encontra respaldo nas convenções internacionais da qual o Brasil é signatário. Destacam-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica de 1969). A segunda convenção é o Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966.

Ambas as convenção foram internalizadas, isto é, entraram no Direito Interno no ano de 1992, quando o Brasil, por meio de Decreto, determinou a internalização dessas convenções internacionais, podendo-se dizer, portanto, que neste ano as

normas previstas nestas convenções são obrigatórias no âmbito do Direito Interno, e o Brasil tem a obrigação de aplicar ambos os Pactos Internacionais.

De acordo com o artigo 7°, item 5, da Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, tem-se que toda pessoa presa deverá ser conduzida para uma autoridade dentro de um prazo razoável, conforme se ver:

Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Nessa mesma diapasão, também mostra o art. 9° do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 o mesmo entendimento do Ordenamento supra mencionado, de modo que ambos se concatenam no que diz respeito ao instituto da Audiência de Custódia, matéria aqui tratada, conforme se ver:

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

Então percebe-se que em ambos os diplomas existem normas sobre a audiência de custódia que preveem que a pessoa presa deve ser apresentada ao juiz ou alguma autoridade com funções judiciais, sem demora, para que esse juiz decida acerca da manutenção ou não dessa prisão, analisa, também se há a possibilidade de concessão de fiança, para os crimes afiançáveis, ou até mesmo se cabe alguma medida va de caráter educativo.

1.5 Efetivação da prisão mediante os princípios da dignidade e do devido processo legal

No que diz respeito à prisão, a primeira associação que é realizada diz respeito ao local onde o indivíduo é colocado e submetido à privação/restrição da liberdade, por ter cometido algum tipo de infração/crime, logo, tem ligação com a concepção de medida punitiva.

A pessoa que é privada da sua liberdade quando é detido, perde seu lar, perde suas relações sociais e familiares, ou seja, perde seu espaço e presença no convívio social.

A prisão tem implicações perversas e diversas em termos de privação da liberdade de ir e vir do indivíduo, abandono do seu livre-arbítrio por conta de uma decisão estatal, sendo esta anterior ou posterior a uma sentença condenatória com trânsito em julgado.

Nas palavras de Nucci (p. 575, 2012) a respeito da prisão, define-se que:

É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito a prisão provisória, a qual ocorre enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena.

Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Ainda, segundo o ordenamento jurídico penal pátrio e a Lei de Execuções Penais, a prisão-pena constitui o resultado do trânsito em julgado de sentença de natureza condenatória (POLASTRI, p. 180, 2014). Implicando ainda como “é imposto àquele que for reconhecidamente culpado de haver cometido uma infração penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”, nas palavras de (TOURINHO FILHO, p. 432, 2011).

Segundo as definições fornecidas por Capaz (p. 307, 2014), confere-se a prisão-pena a condição de “medida penal destinada à satisfação da pretensão executória do Estado”. Entretanto, o instituto da prisão necessita de uma aplicação de forma parcimoniosa, uma vez que considerando-se as garantias constitucionais e também o regramento processual penal que o regem, inúmeros fatores devem ser considerados.

A aplicação desta deve acontecer a ultima ratio. A Constituição Federal de 1988 garante em seu artigo 5º, inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988),

assegurando dessa forma, o princípio da presunção de inocência, que também é denominado por princípio da não culpabilidade.

Implica dizer que se trata de uma forma de restringir o autoritarismo estatal, que é o legítimo detentor do direito de instaurar a persecução penal.

Segundo a jurisprudência pátria, o princípio da presunção da inocência não afasta a constitucionalidade de nenhuma das modalidades de prisão cautelar.

Entretanto, a privação de liberdade do indivíduo, acontece anteriormente à pronúncia de uma sentença transitada em julgado, deve ser compreendida em sua condição subsidiária.

Mesmo enfrentando obstáculos, deve haver uma coexistência entre a presunção de inocência no prosseguimento das prisões cautelares, da mesma forma que estas devem ser direcionadas pelos princípios norteadores do sistema cautelar, dentre eles a saber, a jurisdicionalidade e motivação, contraditório, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade, proporcionalidade (LOPES JR., p. 786, 2013).

Com relação ao princípio da jurisdicionalidade, este tem intima relação com o devido processo legal, inclusive com previsão constitucional, no artigo 5º LIV,

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

(BRASIL, 1988).

Com isso, para que aconteça a privação de liberdade, deve-se preceder um processo. Realizando-se uma analogia entre os princípios da jurisdicionalidade e o da presunção de inocência, a prisão cautelar se mostra absolutamente inadmissível.

A explicação para ensejar tal modalidade de prisão implica no fato de que a mesma tem tolerância, segundo a necessidade e a proporcionalidade (LOPES JR., p. 792, 2013).

Nesse contexto, as prisões cautelares devem pautar-se pelo princípio da excepcionalidade, em outras palavras, devem constituir o último instrumento de que se deve lançar mão. Segundo o Código de Processo Penal, existem duas observações com relação a dois dispositivos que tratam deste princípio e sua consequente aplicação numa situação de prisão cautelar, a saber:

Art. 282 [...]

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: [...]

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; (BRASIL, 1941).

Ainda conforme o princípio da proporcionalidade, as medidas cautelares devem ter sua aplicação apenas quando de fato houver uma real necessidade, levando-se em conta os fins almejados, sua duração e também intensidade.

Esse princípio deve ter ligação intima ao princípio da dignidade humana. Nas palavras de Begalli (2010), esse princípio incide nos diversos ramos do Direito, porém, é possível afirmar que, especialmente, encontra-se intimamente relacionado ao direito penal.

Existem definições que explicam a dignidade da pessoa humana enquanto

“direito a naturalidade” ou, “direito a contingencia”.

Nessa seara, a privação cautelar de liberdade, segundo o sistema jurídico pátrio, constitui o último recurso a ser utilizado. Com isso, a necessidade de um caráter mínimo de intervenção estatal na liberdade do indivíduo só faz exceção naquelas situações excepcionais ou que representem risco ou dano a algum direito fundamental.

Desse modo, os princípios regentes das prisões cautelares implicam numa máxima eficácia a ser alcançada uma vez que as medidas cautelares incidem em ofensa a dignidade humana e aos princípios constitucionais que daí se originam.

Segundo Pacelli e Costa (p. 40, 2013), se as razões para a aplicação de uma pena privativa de liberdade proveniente de uma decisão condenatória constitui último recurso estatal e servem para os casos graves, em caso de aprisionamento preventivo (cautelar), existe uma área de incidência ainda mais restrita e bem delimitada, por conta de ser uma medida excepcional.

Nesse sentido, a prisão preventiva assim como as outras modalidades de prisão cautelar, via de regra, não podem superar o próprio direito penal almejado no processo.

Por fim, a concessão de medida cautelar requer a observação de requisitos que dizem respeito a necessidade da aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e também da adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, segundo se extrai do artigo 282, do Código de Processo Penal.

Vale lembrar, que as medidas cautelares não tem aplicação na infração que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada com pena privativa de liberdade.

CAPÍTULA II

A IMPLANTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL

De tudo que foi visto até o presente momento, denota-se que a como acontece entre tantos outros direitos humanos, o Estado tem uma posição omissão com relação a uma implantação de forma efetiva da Audiência de Custódia.

Com relação a necessidade de reconhecimento estatal e também na complexidade envolvendo a legitimação por parte de inúmeros conteúdos básicos em relação a matéria de direitos humanos, considerando-se sua efetividade prática, verifica-se que muitos deles ou não foram implantados ou mesmo sonegados ao passo que a sociedade brasileira necessita atender a demanda de situações novas e gradativamente mais complexas que surgem, exigindo do jurista uma formação qualificada que enseje o enfrentamento competente dessas questões não se esquecendo do mais importante que são as estratégias particulares do Estado Democrático de Direito (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

Dessa forma, a complexidade que norteia o tema proposto, ante as discussões a respeito da existência do amparo normativo da Audiência de Custódia no Brasil, assim como as incertezas procedimentais e também a falta de posicionamento definitivo para sua implementação, implicam em muitos posicionamentos contrários e a favor do instituto, evidenciando assim as vantagens e desvantagens do mesmo (TÓPOR e NUNES, 2015).

2.1 Vantagens da implantação da audiência de custódia

Inúmeros são os motivos que justificam de forma favorável a implantação da Audiência de Custódia no Brasil, considerando-se que sua importância enquanto procedimento inegável, segundo se verifica que dentre as vantagens mais básicas encontram-se a harmonização do processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (SOUZA DE OLIVEIRA et al., 2015).

Estabelece-se ainda, a confiança à audiência de custódia do importante papel de diminuir o encarceramento massivo no país, uma vez que por meio dela é

possível a promoção de um encontro pessoal entre juiz e preso, superando assim a

“fronteira do papel” que encontra-se no teor do artigo 306, parágrafo primeiro do CPP, que, denota-se satisfazer-se com o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado. (LOPES JR. & PAIVA, 2014, p. 01).

Ainda segundo os autores, o instituto tem por objetivo o combate a superlotação carcerária, por conta da apresentação imediata do detido ao magistrado, considerando-se que serão dirimidas questões que impliquem em uma prisão ilegal ou ainda prisões cautelares desnecessárias, de forma mais célere e eficiente.

Outra vantagem muito importante diz respeito a oportunidade que a autoridade judiciária contará com a análise da situação do detido, de forma mais detalhada, humanizando o procedimento de apreciação com relação a real necessidade de uma eventual manutenção de prisão cautelar, haja visto que a análise do aprisionamento no Brasil, se pauta, a princípio, por instrumentos unilaterais que são fornecidos e executados por um sistema inquisitorial averso a ampla defesa e ao contraditório (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

Com isso, a Audiência de Custódia implica em um instrumento que garante inúmeros princípios constitucionais, a exemplo do Contraditório e da Ampla Defesa, cuja previsão encontra-se no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal.

A partir da realização da audiência, estabelece-se também o momento em que se deve fazer uma análise mais rápida e eficiente sobre a viabilidade de uma medida cautelar que não a prisão, uma vez que mesmo estas encontrando previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, sua aplicação é pouco frequente concentrando- se principalmente na partição entre liberdade provisória ou prisão preventiva (SOUZA DE OLIVEIRA et al., 2015).

Tal instrumento legal de apresentação imediata demonstra também a capacidade de inibir atos como tortura, maus-tratos, tratamento cruel e degradante aplicado a presos no momento de sua detenção, realizados estes por agentes estatais ou ainda por conta da agressão de outras pessoas com as quais tiveram contato anterior. Trata-se de ações de flagrante violação a direitos fundamentais, mesmo que ilegais, e também de avanços em termos de combate a tais práticas, uma vez que estes são recorrentes na realidade prisional brasileira (SOUZA DE OLIVEIRA et al., 2015).

Por outro lado, aqueles que defendem a Audiência de Custódia, tem consciência do caminho a ser percorrido e de sua distância para que seja implantado de fato o instituto e que se alcance os resultados esperados (ANDRADE E ALFLEN, 2015).

Nas palavras de Aury Lopes Jr e Alexandre de Morais Rosa, fica claro que o processo implica em fatores como adequação e tempo para uma efetiva implementação que, segundo os mesmos autores definem:

Aliás, a iniciativa reconhece a necessidade de evolução paulatina, partindo das seguintes premissas: a) as apresentações dos autuados têm que ser ininterruptas (inclusive aos sábados, domingos, feriados e recesso), b) deve haver estrutura séria e factível, facilitada pelo executivo, em condições de oferecer opções reais e concretas ao provisório, c) o monitoramento constante e permanente dos resultados da experiência é condição essencial para corrigir eventuais desvios da experiência é condição essencial para corrigir eventuais desvios da experiência que se estará realizando, em tempo real e d) necessidade de prévia capacitação conceitual e instrumental de todos os envolvidos com a novel rotina processual garantista.

Nessa linha de pensamento, não legitima-se que a direção para que se realize a Audiência de Custódia seja simples, mas, contrariamente, requerendo um esforço conjunto de todos os atores envolvidos nesse procedimento.

Porém, como é pregado por seus defensores, trata-se de uma prática que pode ter sua realização efetivada, principalmente a partir do momento que se vislumbra benefícios em se tratando de resguardar direitos, tais como a integridade física, contraditório e a ampla defesa (TÓPOR e NUNES, 2015).

2.2 Desvantagens e obstáculos para implantação da Audiência de Custódia

Os posicionamentos contrários a implantação da Audiência de Custódia, se justificam frequentemente por conta da análise de custo e benefício, já que é pregado que o benefício a ser atingido com sua implantação seria insignificante e os resultados almejados se colocariam aquém do esperado, acreditando-se ainda na deficiência em termos de estrutura material sem ganhos efetivos para a eventual defesa (SOUZA DE OLIVEIRA et al., 2015).

Com base nessas afirmações, e, como forma de desacreditar o instituto evidenciando o elevado número de prisões não decorrentes da cultura do encarceramento ou ainda de falhas técnicas procedimentais aplicadas, mas,