2. Natureza jurídica
2.1 Finalidades e fundamentos
O instituto da PRI tem como finalidade a prevenção, conforme alude o n. º1 do artigo 40º do CP. Isto significa que, por um lado, a PRI impõe necessariamente que os delinquentes cumpram uma pena com uma duração mínima, seguindo assim a finalidade de prevenção geral. Por outro lado, a PRI impõe necessariamente que estes delinquentes vejam a sua pena ser agravada e, se for necessário, prorrogada, com o objetivo de se alcançar a neutralização ou eliminação do estado de perigosidade, que se consubstancia ou na tendência criminosa (n.º 1 do artigo 92º ex vi n.º 3 do artigo 90º do CP) ou na
63 Só através da sentença relativamente indeterminada ou da PRI é que se consegue assegurar a constitucionalidade do regime, à luz do n.º 1 do artigo 30 do CRP. A sentença absolutamente indeterminada ou a pena absolutamente indeterminada corresponderiam a um regime inconstitucional à luz deste artigo.
67 tendência para comportamento aditivos (artigo 87º do CP) ou na tendência de reiteração na prática de crimes de incêndio florestal (artigo 87º do CP ex vi n.º 5 do artigo 274º A). Esta agravação e eventual prorrogação prosseguem a finalidade de prevenção especial, que, no fundo, é a finalidade principal da PRI.
Nomeada como finalidade deste instituto a preventiva, importa refletir sobre os fundamentos que legitimam a sua aplicação. De acordo com o n.º 2 do artigo 40º do CP, num primeiro momento, este instituto parece colidir e violar frontalmente o princípio da culpa64, pois permite que se aplique uma pena agravada e uma pena maior que a determinada pela medida concreta da culpa. Apesar de a PRI estar balizada por limites mínimos e máximos inultrapassáveis, é permitido prolongar-se a pena para além da medida concreta da pena que caberia ao crime, tal como já demonstrámos. Ora, significa isto que, na verdade, o limite máximo inultrapassável mais não é que um limite máximo legal, que não corresponde nem traduz qualquer vinculação ao limite máximo determinado pela culpa concreta do agente pelo facto ilícito.
A controvérsia doutrinária suscitada no ponto 1.2.1 do capítulo II deste estudo, relativa à natureza jurídica da prorrogação ilimitada da pena, importa neste momento tê- la presente com as devidas adaptações, já que agora, a análise é referente a uma prorrogação limitada da pena consagrada a partir do código de 1982. Interessa assim questionar quais são os fundamentos que legitimam na PRI a aplicação de uma pena agravada e a prorrogação limitada da pena? Será a culpa pela formação da personalidade ou a perigosidade do agente? E cabe perguntar ainda se a PRI é uma pena de culpa, uma pena de segurança ou uma medida de segurança?
Recordamos a posição de EDUARDO CORREIA, para quem a PRI constitui uma verdadeira pena e o fundamento que legitima a agravação e a prorrogação limitada da pena do delinquente especialmente perigoso é a culpa pela não formação da
64 FIGUEIREDO DIAS entende que “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição do excesso; a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas (…). A função da culpa (…) é estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático”. Cfr. FIGUEIREDO DIAS: 2011, 79-80. No mesmo sentido GERMANO MARQUES DA SILVA entende também que “A culpa é um elemento da estrutura do crime; não há crime sem culpa. Mas sendo pressuposto necessário
da pena é, além disso, elemento condicionante da sua própria medida, pois a pena não pode ultrapassar
a medida da culpa”. Cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA: 2008, p. 27. Já CAVALEIRO FERREIRA entende que “O princípio da «culpa» é o verdadeiro fundamento de toda a responsabilidade penal (…)”. Cfr. CAVALEIRO FERREIRA: 1981, 412. Negrito nosso.
68 personalidade. Na sua obra explicou que um indivíduo que não corrigiu, tratou ou educou o seu modo de ser de maneira a harmonizá-lo com um tipo de personalidade condizente com os valores jurídico-criminais do sistema, isso só pode significar que esse indivíduo realizou uma omissão do dever de corrigir a sua personalidade. E, com base neste raciocínio, o autor defendeu ser possível aplicar a esse indivíduo uma pena agravada e prorrogada que pode ir até ao ponto de restabelecer, reparar e readaptar a personalidade desvaliosa do delinquente (EDUARDO CORREIA: 1945/1946, 24-35).
Num sentido próximo, ANABELA RODRIGUES afirma que o fundamento de agravação e prorrogação da pena na PRI só pode ser a culpa do agente pela personalidade desvaliosa e que a PRI é uma pena de culpa. Para o efeito, a autora explica que a perigosidade de determinado indivíduo considerado especialmente perigoso é irrelevante para o juízo de censura, que se realiza à sua personalidade, uma vez que um indivíduo especialmente perigoso deve responder pela sua personalidade desvaliosa que traduz uma acentuada inclinação para o crime. Portanto, a autora conclui que “esta pena não será (…) uma pena de segurança, mas uma pena de culpa, que terá de possuir um máximo de duração inultrapassável, correspondente ao máximo de pena suportado pela culpa (agravada) do delinquente” (ANABELA RODRIGUES: 1983 (1), 293). Todavia, explica que “se expiada a culpa, persistir ainda a perigosidade naturalística, nada pode justificar a prorrogação da pena ou aplicação de uma adicional medida de segurança” (Ibidem). No fundo, a autora entende que é possível prorrogar a PRI em dois, quatro ou seis anos (criando-se assim um limite máximo legal de acordo com o regime da PRI), desde que tal prorrogação se encontre suportada na culpa agravada do delinquente. No entanto, refere que jamais é possível prorrogar a pena depois de alcançado o limite máximo legal de duração estipulado na PRI, nem mesmo por razões de prevenção especial.
Diversamente, FIGUEIREDO DIAS entende que a doutrina da culpa pela formação da personalidade é inaceitável, pois essa conceção deixa de fazer referência ao facto, para fazer apenas referência à personalidade do agente. Ao invés de se punir factos passar-se- ia a punir personalidades desvaliosas (FIGUEIREDO DIAS: 2011, 559). Ensina que o homem cria em liberdade a sua personalidade65 e que a culpa jurídico-penal,
65 A liberdade mencionada não é uma liberdade baseada no «poder agir de outra maneira», ou seja, não é a conceção de liberdade em termos absolutos, visto que, FIGUEIREDO DIAS: 1983, 54 e 245-246 e CLAUS ROXIN: 1983, 4-8 apresentaram obstáculos a esta liberdade: pelo facto de ser absolutamente inverificável e por se revelar incapaz de responder às exigências político-criminais, designadamente aos níveis da inimputabilidade, falta de consciência da ilicitude e inexigibilidade que são causas capazes de excluir o
69 correspondendo à atitude interior do agente, faz com que o mesmo tenha que responder pela sua personalidade desvaliosa que é manifestada no facto-ilícito típico66. Logo, conclui que a culpa de um delinquente especialmente perigoso pode ser uma culpa agravada, pois a reiteração na prática de crimes é fundamento de maior culpa e legitima uma pena mais pesada (FIGUEIREDO DIAS: 2011, 559-560). Ora, isto significa que a culpa da personalidade de um delinquente por tendência fundamenta a pena agravada, no entanto, não fundamenta a prorrogação da pena.
Prosseguindo, FIGUEIREDO DIAS esclarece: a PRI não pode ser uma pena de culpa, pois uma pena de culpa pressupõe que o julgador determine uma medida de culpa no caso concreto e determine que a mesma seja inultrapassável. E não é isto que acontece na PRI, pois o tribunal do julgamento, embora fixe a pena que concretamente caberia ao crime em função da culpa do agente e de seguida crie uma moldura constituída pelo mínimo e o máximo legal inultrapassável, em momento algum o tribunal de execução de penas fica vinculado à aplicação da medida que concretamente caberia ao crime. O autor clarifica que no instituto da PRI a pena que concretamente caberia ao crime pode ser ultrapassada por razões de perigosidade até ao máximo legal estipulado. Só depois do máximo legal permitido estar cumprido e, se a perigosidade de um agente persistir, é que já nada se pode fazer. Portanto, refere que o quantum exato da pena só é determinado no momento da sua execução e irá depender do estado de perigosidade que o delinquente revelar (n.º 1 do artigo 92º ex vi n.º 3 do artigo 90º). Conclui assim: a perigosidade67 é que fundamenta a aplicação de uma pena agravada e a prorrogação da pena para além da medida que concretamente caberia ao crime. Afirma ainda que a prorrogação da pena na PRI constitui uma verdadeira medida de segurança68, pois encontra o seu fundamento na perigosidade especial do agente e tem como finalidade principal a especial-preventiva. Embora FIGUEIREDO DIAS admita que a natureza da PRI é de uma
«poder agir de outra maneira». Relativamente ao conceito de liberdade na formação da culpa afirma também MARIA FERNANDA PALMA: 2005, 36 e 40: “Seremos culpados na medida em que formos livres para obedecer ou desobedecer ao direito (…)“ e “(…) a liberdade que ao Direito parece interessar não será, fundamentalmente, um fenómeno causal-naturalístico, corresponde antes à representação do poder da subjetividade, do desejo sobre o mundo e do poder sobre modificações íntimas vividas”.
66 FIGUEIREDO DIAS afirma que a única via, para ligar a ideia de liberdade expressa no «poder agir de outra maneira» à culpa, é a personalidade que o agente deu a si mesmo, que se manifesta no facto ilícito e típico. Substituiu assim a conceção da culpa da vontade pela conceção da culpa no carácter. Cfr. FIGUEIREDO DIAS: 2011, 559 e FIGUEIREDO DIAS: 1983, 151-153.
67 Perigosidade interpretada no sentido de “uma probabilidade de repetição pelo agente, no futuro, de crimes de certa espécie. (…) Uma coisa é, em todo o caso, segura: não basta nunca a mera possibilidade de repetição, pois que esta, em rigor, existe sempre; necessária é sempre uma possibilidade qualificada”. Cfr. FIGUEIREDO DIAS: 2011, 441.
70 verdadeira medida de segurança, acaba no final por concluir que a PRI deve ser considerada uma pena de segurança, ou seja, disfarça a “verdadeira natureza de medida de segurança da PRI sob roupagem de uma pena” de forma a poder garantir a ideia de monismo prático que acredita ser a mais vantajosa (FIGUEIREDO DIAS: 2011, 563).
Relembramos, por último, a posição de CAVALEIRO FERREIRA, o qual similarmente defendeu que na PRI “(…) a fixação da pena corresponde à culpabilidade, enquanto a sua prorrogação se justifica exclusivamente como medida de segurança em razão da sua perigosidade criminal. O modo de execução é idêntico e por isso será uma pena indeterminada (ou pena de segurança)” (CAVALEIRO FERREIRA: 2010, 60-61). Apontou ainda que a culpabilidade não é apenas a vontade culpável traduzida na decisão voluntária, mas expressa também a personalidade do delinquente69 e que a “perigosidade é a probabilidade de um dano futuro; perigosidade criminal é a probabilidade de futura delinquência” (CAVALEIRO FERREIRA: 2010, 1 e 15).