4 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM
5 FINANCIAMENTO DA ARBITRAGEM: POSSIBILIDADES E DESAFIOS
Como já exposto, os dispêndios com a Arbitragem tendem a ser extremamente elevados, nesse contexto, surge a possibilidade de que as disputas arbitrais sejam financiadas por terceiros, o que já é realidade em muitos países, inclusive, no Brasil.
As origens do financiamento da arbitragem remontam à situações específicas ocorridas na Austrália e nos Estados Unidos, onde empresas muito próximas da insolvência, tiveram suas dificuldades econômico-financeiras causadas por um contratante poderoso, contra o qual não tinham meios de lidar num processo judicial ou arbitral. A situação financeira das empresas não se
gestão autônoma, independente e está há 21 anos auxiliando na consolidação dos meios adequados de solução de
identifica mais com os seus ativos, elas podem estar estáveis, mas com problemas de fluxo de caixa. Assim, cria-se uma oportunidade de parceria com financiadores, sendo repassados determinados riscos do valor e dividindo-se o resultado que vier a ser obtido entre a parte e quem a financiou.29
Tem-se entendido que, via de regra, não há qualquer impedimento legal ou ético para a realização do financiamento. Contudo, a operação precisa ser analisada em todos os seus aspectos, pois, ao mesmo tempo em que pode encorajar a utilização da arbitragem, pode, também, perturbar o seu bom funcionamento.30
O financiamento funciona de forma simples: uma terceira parte cobre as despesas do litígio, em troca de uma percentagem a ser cobrada sobre o proveito econômico. Desse processo, geralmente participam o advogado da parte, o grupo de analistas da empresa financiadora e, eventualmente, um intermediário (broker), que funciona como uma espécie de corretor. Nesse contrato de financiamento constará: cláusulas sobre o tipo de informação que deve ser compartilhada, forma de resolução de disputas, o que se pretende cobrir, despesas e ônus da sucumbência.31
Uma área privilegiada do financiamento seria a arbitragem requerida por grupos que corresponde à class action do direito norte-americano e, em certo sentido, à ação civil pública, especialmente, no que se refere à Lei nº 7.913/1989, que trata da proteção dos investidores no caso de fraude ou manipulação no mercado de capitais. Este tipo de procedimento seria menos
29 WALD, Arnoldo. Alguns Aspectos Positivos e Negativos da Arbitragem. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibl i_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.03.PDF>. Acesso em: 03 out. 2018.
30 WALD, Arnoldo. Alguns Aspectos Positivos e Negativos da Arbitragem. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibl i_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.03.PDF>. Acesso em: 03 out. 2018.
31 NAKAGAWA, Adriana. O financiamento de disputas arbitrais. Disponível em: <http://www.bicharalaw.com.br/midia/Valor_SMR.pdf>. Acesso em: 30 set. 2018.
oneroso para as partes e não obrigaria os advogados a um investimento importante, que não está na essência da sua atividade profissional.32
O financiamento pode ser um estímulo ao uso da arbitragem, principalmente, nos casos em que as partes só recorrem ao Poder Judiciário por falta de recursos e necessidade de utilizar os serviços prestados pela Defensoria Pública ou por um advogado pago pelo Estado. Sendo, portanto, uma desobstrução da arbitragem a um público que não consegue utilizá-la e, consequentemente, não desfruta das suas vantagens.33
No cenário da arbitragem internacional, o financiamento tem figurado no centro das atenções e os exemplos vêm se multiplicando. Entretanto, o papel do financiador ainda não foi satisfatoriamente elucidado. Alguns temem que possa haver conflito de interesses e desrespeito ao devido processo legal, bem como violações contra a confidencialidade nas arbitragens e do sigilo profissional. No entanto, o financiador não tem (ou não deveria ter) vínculo com o núcleo da disputa. Ainda, há uma discussão acerca da própria natureza do financiamento como um fator capaz de mudar o equilíbrio econômico entre as partes, com efeito sobre a sucumbência.34
Diante disso, é preciso que haja muita cautela na elaboração do contrato de financiamento, devendo as cláusulas resolverem todos os eventuais problemas que possam surgir. Além da preocupação com a confidencialidade, é necessário que as atribuições entre essa relação trilateral (financiador, financiado e advogado) seja claramente definida para que não haja conflito de interesses. Ademais, a confidencialidade deve ser preservada, embora se admita
32 WALD, Arnoldo. Alguns Aspectos Positivos e Negativos da Arbitragem. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibl i_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.03.PDF>. Acesso em: 03 out. 2018.
33 WALD, Arnoldo. Alguns Aspectos Positivos e Negativos da Arbitragem. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibl i_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.03.PDF>. Acesso em: 03 out. 2018.
34 NAKAGAWA, Adriana. O financiamento de disputas arbitrais. Disponível em: <http://www.bicharalaw.com.br/midia/Valor_SMR.pdf>. Acesso em: 30 set. 2018.
que o financiador possa e, em alguns casos, deva ter acesso às peças processuais.35
Por fim, é necessário que haja um exame da operação pelas partes, pelos advogados e pelas Câmaras de Arbitragem. Pelas partes, porque o financiamento surge come um novo instrumento colocado à sua disposição, sendo necessário que tomem as precauções devidas para que os seus interesses sejam preservados. Pelos advogados, pois por se tratar de uma relação complexa, é necessário redobrar a atenção ao contrato, principalmente no tocante ao regime jurídico que deverá ser adotado e, pelas Câmaras arbitrais, porque é necessário que abordem a matéria em seus códigos de conduta, bem como tomem posições acerca desse novo instituto, se espelhando nas lições da doutrina e em congressos nacionais e internacionais.36
6 CONCLUSÃO
Desta forma, conclui-se que diante da ineficácia do Poder Judiciário em prestar um serviço célere e de qualidade aos jurisdicionados, a adoção de outros meios de resolução de controvérsias deve ser incentivada, principalmente o instituto da arbitragem, que por ser um instrumento privado, possui muito mais liberdade e autonomia para os seus contraentes. Ademais, a resposta para os conflitos tende a ser muito mais célere e, por vezes, mais técnica e eficaz, haja vista que a escolha dos árbitros é realizada pelas partes contraentes.
No entanto, apesar das diversas vantagens da arbitragem, a questão econômica ainda é um entrave para a sua sedimentação, porquanto os custos para a sua instalação costumam ser extremamente elevados. Nessa perspectiva, surge a possibilidade de financiamento da arbitragem por terceiros, operação
35 WALD, Arnoldo. Alguns Aspectos Positivos e Negativos da Arbitragem. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibl i_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.03.PDF>. Acesso em: 03 out. 2018.
36 WALD, Arnoldo. Alguns Aspectos Positivos e Negativos da Arbitragem. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibl i_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.03.PDF>. Acesso em: 03 out. 2018.
entendida como lícita, mas que merece atenção dos estudiosos e dos envolvidos no contrato, para que haja o fiel cumprimente deste, sempre em atenção aos princípios que norteiam o procedimento arbitral.
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Fabiana Rodrigues Ximenes