O que denominamos de dano moral, mesmo não tendo as características de um dano propriamente patrimonial, acaba possuindo um conteúdo econômico como se pertencesse a uma lesão que atingisse o patrimônio econômico de um indivíduo, sendo que atinge o íntimo do indivíduo, agredindo o seu interior, se refletindo muitas vezes em sua família, sendo causador de agressão à honra e mais prejudicial que o dano patrimonial, pois fere a sua dignidade como ser humano.
Durante um considerável tempo, houve controvérsias sobre a possibilidade de reparação do dano moral, havendo alguns doutrinadores que não compreendiam como se poderia indenizar um dano moral, pois segundo eles, não haveria como estipular o valor, pois a dor não teria preço. Essa linha de entendimento se justificava também, pois, antes do advento da Constituição Federal de 1988, quando se mensurava a palavra dano, automaticamente se ligava a ideia de patrimônio, ocorrendo que, somente bens de ordem material poderiam ser reparados.
Nos dias atuais, essa dúvida não se encontra mais presente, graças à evolução da legislação, doutrina e jurisprudência, se tornou pacífico o entendimento da possibilidade da indenização por danos morais.
Ocorre que, outro ponto continua gerando conflitos quando se trata do dano moral, que é a questão da fixação do quantum a ser indenizado à vitima, permanecendo sem um parâmetro fixo, pois o dano moral é imaterial, não sendo possível uma aferição em valores, sendo necessária a utilização de critérios que cheguem a um ponto de equilíbrio entre o dano sofrido e a culpa de quem ofendeu.
Sobre a dificuldade da reparação do dano moral, Paroski (2012, p. 163), entende que:
Um dos aspectos que mais preocupação e dificuldade tem gerado na disciplina da reparação do dano moral, sem dúvida alguma, reside na fixação da quantia justa e suficiente à sua finalidade, proporcional ao agravo sofrido, em benefício da vítima, como tem reiteradamente apontado a doutrina que vem tratando do tema, notadamente em face da inexistência de critérios legais gerais e objetivos, previamente fixados, capazes de municiar o juiz nesta difícil tarefa.
Nesse mesmo sentido, contribui Melo (2012, p. 97):
Eis aqui uma das questões mais tormentosas quando se trata de dano moral – a fixação do valor da indenização. Estabelecer um valor para o dano é uma tarefa das mais árduas não só para quem pede (autor), como também para quem contesta (réu) e, principalmente, para quem concede (juiz). Essa problemática decorre principalmente do fato de não existirem critérios fixos em lei. Sendo assim, caímos no campo da subjetividade, tendo em vista que os critérios fixados pela doutrina e pela jurisprudência não resolvem de maneira direta o problema da mensuração de um valor capaz de reparar ou recompensar o lesado, tendo em vista as mais variáveis situações ensejadoras de indenização por danos morais.
Quando se diz respeito ao dano material, há a possibilidade de se calcular o quanto a vítima perdeu e deixou de auferir, sendo que a indenização se aproximará o máximo possível da perda sofrida. Já quando se trata da indenização advinda do dano moral, a tarefa de apurar o quantum indenizatório não se mostra de simples solução, sendo que o bem que é atingido não pode ser medido em forma de valores.
Percebe-se que há certa dificuldade em determinar critérios gerais que fixem um padrão valorativo para a indenização do dano moral, sendo que a indenização deve assumir
uma dupla função, de um lado tentando reduzir a dor suportada pela vítima e de outro, servir
de punição ao ofensor, para que não cometa novamente os atos praticados.
Com relação às funções assumidas pela indenização, Gonçalves (2012, p. 397) estabelece que:
Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para a atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestimulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
Nesse mesmo caminho de entendimento, é de se ressaltar a compreensão de Diniz (2002, p. 94) quanto à natureza jurídica da reparação:
Do exposto infere-se que a reparação do dano moral não tem apenas a natureza penal, visto que envolve uma satisfação à vítima, representando uma compensação ante a impossibilidade de se estabelecer perfeita equivalência entre o dano e o ressarcimento. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: a) pena, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa – integridade física, moral e intelectual, não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu
ofensor às consequências de seu ato por não serem reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não tem preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada. Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento.
Interessante se mostra o entendimento de Melo (2012, p. 97) no que diz respeito aos
critérios de fixação de um valor para reparação do dano moral:
No que diz respeito aos critérios norteadores para a fixação de um valor que possa, a um só tempo, cumprir o papel compensatório para a vítima e sancionatório para o ofensor, a doutrina sugere sejam analisados o grau de culpa (ou dolo) de quem praticou a lesão; a capacidade econômica das partes; as circunstâncias fáticas em que se deu a lesão; o que foi feito pelo ofensor para minimizar os efeitos da ofensa; a intensidade do sofrimento da vítima; as condições sociais e politicas da vítima e do ofensor; dentre outros. Além desses, tudo deve ser sopesado à luz dos critérios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.
No mesmo sentido Melo (2012, p. 97) continua expondo:
Para se ter uma ideia das dificuldades práticas, tomemos como exemplo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade e iremos constatar que aquilo que é razoável e proporcional para uns pode não o ser necessariamente para outros. E isso é normal, pois os critérios irão variar de forma e intensidade conforme seja a educação social, religiosa, filosófica e politica de quem faz a análise.
Também complementa Gonçalves (2012, p. 399):
O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação. Enquanto o ressarcimento do dano material procura colocar a vítima no estado anterior, recompondo o patrimônio afetado mediante a aplicação da fórmula “danos emergentes-lucros cessantes”, a reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, um consolo, sem mensurar a dor.
Nessa tarefa de se fixar um valor para a reparação do dano moral, majoritariamente é utilizado o caráter punitivo e compensatório.
Atualmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência se orientam, majoritariamente, pelo binômio punitivo-compensatório no toante à indenização por dano moral, cuja finalidade dúplice visa: compensar a vítima pelos infortúnios a que tenha sido submetida, ofertando-lhe uma soma em dinheiro que lhe possa trazer satisfações; e punir o ofensor que, sofrendo os
efeitos da condenação e a consequente diminuição de seu patrimônio, será desestimulado da
reiteração (MELO, 2012, p. 108).
Ocorre que essa compensação para o mal sofrido, não conseguirá fazer com que a
vítima seja completamente satisfeita no seu dano, não fazendo com que retorne ao estado quo ante, mas tentará diminuir os estragos provocados pela ofensa a sua dignidade e honra. Quando se fere a dignidade de um indivíduo, a posterior humilhação e desgosto pela qual irá passar, dificilmente serão esquecidos em seus pensamentos. Devido a esse fato, que a reparação, fará com que a pessoa ofendida sinta-se justiçada, podendo fazer com que as sensações de desconforto sejam diminuídas.
Dessa forma esclarece Diniz (2002, p. 95) quanto à função da reparação:
Fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter concomitantemente satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional. A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade etc.
Mas nesse sentido, não basta apenas o caráter compensatório para a vítima, faz-se necessário uma postura de punição perante o ofensor. Mostra-se de extrema importância então, a função da pena que a indenização traz para o ofensor, transformando-se em um exemplo de comportamento com caráter punitivo e pedagógico, fazendo com que, daquele ponto em diante não volte a cometer infrações ofendendo a dignidade dos indivíduos.
Com relação a um dano praticado, Melo (2012, p. 104), comenta sobre o ideal de
reparação, que não se aplica ao dano moral, devido a suas peculiaridades:
Quando ocorre um dano, o ideal seria a recomposição do bem ao status quo ante. Quer dizer, ocorrendo um dano, com a consequente diminuição do patrimônio do lesado, o ideal seria fazer com que esse bem depreciado pela ocorrência do dano pudesse ser restaurado e voltasse a ostentar a mesma situação que aparentava antes do dano ocorrido, quando não substituído por outro de igual espécie e qualidade.
Quando se trata de danos materiais, essa possibilidade é sempre presente. Mesmo no âmbito da reparação dos danos extrapatrimoniais ou morais, não se pode descartar essa hipótese, pois existe a possibilidade de subordinar a indenização a dois critérios básicos: a reparação in natura e a reparação pecuniária por equivalência.
Como exposto acima, a função da indenização é a de trazer uma compensação para o ofendido ou vítima e também de sancionar o causador do mal grave. Nesse sentido, a reparação pode se dar de formas distintas, tanto com o pagamento de uma eventual indenização como por outra modalidade distinta.
Importante o entendimento de Melo (2012, p. 105) quando se refere às formas de reparação:
Contudo, ainda que numa análise ligeira, chega-se facilmente à conclusão de que a reparação in natura, em que pese ser a forma mais adequada de reparação do dano, torna-se pouco viável quando se tratar de danos morais, em razão das peculiaridades que envolvem esse tipo de ilícito. Ainda que nos casos de calúnia, difamação e injúria se possa exigir retratação pública a ser promovida pelo ofensor, não se pode esquecer que as notícias negativas ganham muito mais espaços e destaque no seio da opinião pública do que aquelas que procuram corrigir as distorções das falas maledicentes.
Nessa linha de entendimento Melo (2012) relata que quando se trata de crimes praticados pela imprensa, ou pela mídia em geral, muito se fala sobre a questão da retratação como uma possibilidade de recompor o dano moral praticado. Em que pese os argumentos e justificativas respeitáveis relatados nesse sentido, chega-se a discordar em razão de máximas de experiência que nos indicam que a ofensa não se repara pela simples retratação pública.
Diante de uma agressão injusta praticada pelo empregador, diferentes são as tentativas de sanar o dano moral sofrido pelo empregado, sendo que a simples retratação ou qualquer outra modalidade semelhante, dificilmente será suficiente para satisfazer a vítima em seu íntimo, pois os prejuízos sofridos, na maioria das vezes, são incalculáveis, não sendo suficiente uma forma de reparação superficial, que não faça uma análise dos fatos e dos danos detalhadamente. Na realidade se está diante de um conjunto de valores que formam a personalidade do indivíduo, e não diante de um indivíduo que não possua dignidade, havendo então a real necessidade de se aplicar a modalidade mais eficaz de se tentar compensar e amenizar dano sofrido.
Importante se mostra a contribuição de Melo (2012, p. 104) quanto aos prejuízos sofridos e a eficiência da reparação in natura:
Veja-se que, mesmo nos casos de retratação pública ou de publicação de uma decisão judicial, os efeitos deletérios da difamação, da calúnia, injúria ou mesmo de uma inscrição indevida em órgãos de controle de crédito, só para citar algumas, já se terão propagado, de tal sorte que os prejuízos morais decorrentes desses fatos poderão perdurar e se refletir não só na atividade profissional do ofendido como também em sua vida privada. Além do mais, com a presença da internet na vida das pessoas, notícias veiculadas nesse meio digital ficam para sempre acessível a quem por ela procurar e muitas vezes sem o devido link de acesso ao desmentido. Dessa forma, o princípio da reparação in natura apresenta-se como insuficiente para ressarcir o dano moral pela impossibilidade de voltar-se ao passado e, passando-se uma borracha, eliminar todos os efeitos lesivos assacados contra o ofendido.
Assim, mesmo havendo a tentativa de sanar os danos do lesado através dessa modalidade de reparação, há a necessidade de se buscar a reparação pecuniária, para se tentar complementar ou reforçar a liquidação do dano e aumentar a pena ao ofensor, buscando chegar o mais próximo de uma reparação integral.
Importante lição é repassada por Melo (2012, p. 106) quanto à importância da reparação pecuniária:
Pelo que rapidamente foi exposto, depreende-se o porquê de se destacar a importância que cumpre na sociedade atual a reparação do dano moral por um equivalente pecuniário, seja como função de compensar a vítima, seja como função de punir o agressor, seja com seu eventual caráter dúplice. Tal se justifica porque, no mais das vezes torna-se impossível retroagir ao passado para um completo restitutio in integrum.
Também complementa Diniz (2002, p. 95) quanto à reparação do dano moral de forma pecuniária:
A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza, angústia, pela superveniência de sensações positivas, de alegria, satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer, que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Ter-se-ia, então, como já dissemos, uma reparação do dano moral, pela compensação da dor com a alegria. O dinheiro seria tão- somente um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos.
Nesse sentido, mesmo havendo tentativa de reparação in natura, ou de tentativa de reparação pecuniária diante do ocorrido, ou no caso de utilização das duas modalidades para
sanar o dano, nesse ponto, o papel do magistrado é de extrema importância, sendo que diante do caso concreto, através de seu racional arbítrio irá determinar a fixação do quantum indenizatório.
Segundo o entendimento de Gonçalves (2012), na totalidade das demandas que envolvem o instituto do dano moral, o magistrado depara-se diante do mesmo dilema, que é a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para o arbitramento de um valor adequado para uma compensação para o ofendido.
Contribui Diniz (2002, p. 96), quanto à importância real do papel do magistrado na fixação do quantum indenizatório:
Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver risco de novos danos.
No momento de analisar o caso concreto envolvendo o dano moral, o magistrado pode enfrentar variados fatores que podem dificultar uma correta compreensão da situação. Sabemos que nossos órgãos Judiciários estão lotados de processos, circulando um grandioso número de casos entre as instâncias, podendo gerar, devido a essa lotação, uma falta de tempo suficiente para a solução da demanda. Ocorre que como já exposto anteriormente, analisar uma situação que envolva dano moral não é uma tarefa simples como alguns outros casos que chegam ao judiciário, pois envolvem valores íntimos, ligados à dignidade da pessoa, sentimentos, que não se medem por uma simples quantia em dinheiro.
Diante do caso envolvendo dano moral, o juiz terá que se fixar e se basear em parâmetros, mesmo não existindo determinados fatores, terá que utilizar do seu livre arbítrio e técnicas para chegar a um valor aproximado que tente compensar a dor experimentada pela vítima, sempre levando em conta as características peculiares que envolvem cada caso.
Como já mencionado, a reparação do dano moral sofrido, não tem o objetivo de trazer a vítima ao status quo, pois é impossível fazer a vítima se sentir como antes da agressão moral, somente sendo compensado através da reparação, diminuindo os efeitos advindos do ilícito.
No momento da fixação do quantum pelo juiz, deve ser feita uma análise mais cuidadosa possível para que não se deixe de analisar nenhum aspecto, nesse sentido Melo (2012, p. 115) diz que:
Como já assinalado, a fixação do quantum indenizatório a título de dano moral não pode ser tabelada ou tarifada, devendo ser livremente fixado segundo o prudente arbítrio do juiz que, sopesando tudo quanto dos autos possa constar, analisando as condições pessoais, políticas e econômicas das partes, bem como as circunstâncias em que se deu a lesão, além do bem jurídico a ser protegido, adotará a postura que se mostre mais coerente frente ao caso concreto.
Melo (2012, p. 115) com relação à eficiência dos meios de reparação dos danos morais continua expondo:
A grande maioria dos doutrinadores brasileiros entende, mesmo que com eventuais ressalvas, que o melhor critério para a fixação do quantum indenizatório por danos morais ainda é o do prudente arbítrio do juiz. De fato, não há outro meio mais eficiente para se fixar o valor da indenização por dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Assim, caberá ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral.
Quando o magistrado parte para a análise do dano moral, o mesmo possui a faculdade para verificar, aplicar valores e determinar a indenização de acordo com o que foi buscado pelos envolvidos. Deve-se levar em conta o grau de culpa, a gravidade do dano, a extensão que o determinado fato tomou e sua repercussão, assim como a pressão interior a que a vítima foi submetida, sendo que de forma primordial deve analisar as características e peculiaridades de cada caso, a situação econômica do ofensor e a condição do lesado.
Mesmo com toda a evolução da doutrina, dos julgados, mais precisamente das jurisprudências, não se constituiu ainda uma forma de se apurar seguramente o valor da indenização proveniente do dano moral, sendo que esta dificuldade de fixar o quantum se justifica pelos detalhes de cada caso concreto, das peculiaridades que envolvem cada relação, e principalmente, do entendimento que cada magistrado constituiu ao longo de sua função de julgar, para estabelecer um valor que seja razoável e ao mesmo tempo justo para a reparação do dano moral.
Dentro desse contexto, um fator que se mostra também de grande importância é com relação ao momento da fixação do montante, com a busca por um meio-termo ideal na valoração, onde a consequente indenização não se torne indevida, sendo exageradamente
elevada, o que se transforma em fonte de enriquecimento ou de muita pouca monta, tornando- se sem expressão. Nesse ponto complementa Paroski (2012, p. 157):
Não se deve pensar em reparações simbólicas, porque tal seria negar por via transversa a indenizibilidade do dano moral, o que criaria um paradoxo sem precedentes; igualmente censurável a atribuição de um montante que possa gerar