MATHEUS TEIXEIRA NETTO
DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Três Passos (RS) 2013
MATHEUS TEIXEIRA NETTO
DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Luiz Raul Sartori
Três Passos (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, especialmente à minha mãe, ao meu pai e a minha namorada, que me auxiliaram e me ampararam durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente, a Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem para concluir mais uma etapa de minha vida.
A toda minha família, por sempre me apoiarem nos momentos difíceis.
Ao meu orientador Luiz Raul Sartori, pela dedicação, paciência e profissionalismo que desempenha como educador.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Toda reforma interior e toda mudança para melhor dependem exclusivamente da aplicação do nosso próprio esforço.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise do dano moral, trazendo informações sobre a sua origem histórica, e demostrando sua caracterização na órbita do direito do trabalho. Inicia-se demonstrando como ocorria a reparação dos danos nos primórdios da civilização, repassando a evolução que o instituto se submeteu até chegar nos moldes atuais. Em seguida, é analisado o dano moral propriamente dito, conceituando-o e analisando as suas características, também é analisado o dano moral na legislação brasileira, sendo demonstrado como o instituto era entendido antes e após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Posteriormente, e referente ao principal capítulo da obra, é realizado um estudo sobre o dano moral na esfera do direito do trabalho, sendo verificada as sua fases de ocorrência, sendo também analisadas as decisões da justiça do trabalho referente às indenizações por danos morais.
Palavras-chave: Danos Morais. Justiça do Trabalho. Fixação do Quantum. Jurisprudência.
ABSTRACT
This monographic search task analyzes the moral damage, bringing information about its historical origin, and demonstrating its characterization in the orbit of labor law. Begins showing how the moral damage occurred in the early days of civilization, reviewing the institution progress from then to current patern. Then it is analyzed the damage itself, conceptualizing him and analyzing its characteristics. Also, its analyzed the moral harm in the Brazilian legislation, demonstrated how the institute was understood before and after the federal constitution of 1988 promulgation. Afterward, referring to the main section of the task, is carried out a study about the moral damage in the labor law sphere, verifying the phases of its occurrence, also analyzing the labor courts decisions referring to the harm indemnity.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 DANO MORAL ... 11
1.1 Concepção histórica ... 11
1.2 Conceito ... 15
1.3 Dano moral na legislação brasileira ... 21
2 DANO MORAL TRABALHISTA ... 27
2.1 Caracterização do dano moral na relação trabalhista ... 28
2.2 Fases de ocorrência do dano moral trabalhista: fase pré-contratual, contratual e pós-contratual ... 33
2.3 Fixação do quantum indenizatório ... 40
2.4 Valor dos danos fixados na jurisprudência e comentários ... 49
CONCLUSÃO. ... 56
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa propor um estudo sobre o instituto do dano moral, mais precisamente o dano moral decorrente das relações de trabalho e sua configuração na esfera do direito laboral.
Inicialmente, para a correta compreensão do tema se faz necessário que, antes de qualquer outra informação, seja traçado um esboço histórico de como surgiu e evoluiu o instituto do dano nos primórdios da civilização. Entende-se que o dano moral inicialmente possuía caráter punitivo de ordem física contra o agressor, onde o homem se defendia das agressões recebidas, sendo físicas ou morais, na base da sua própria força, se caracterizando a vingança privada, onde se tentava ao máximo reprimir as ameaças sofridas, prevalecendo a justiça pelas próprias mãos, sendo que em muitas situações recebia auxílio dos membros do grupo do qual pertencia.
Ocorre que, com o passar dos tempos esta modalidade foi evoluindo, passando a existir uma punição de caráter patrimonial pelos danos causados aos indivíduos.
Em seguida será apresentado o conceito de dano moral, sendo citados diferentes autores e contempladas as definições que cada um entende ser o correto.
Mostra-se de extrema importância a correta compreensão do que vem a ser o dano moral propriamente dito, pois dano moral é algo que está relacionado a valores de extrema importância. Não é qualquer sensação de desconforto, qualquer sentimento negativo que pode se concluir em um dano moral indenizável. É preciso que a lesão atinja os sentimentos da pessoa, atinja o individuo naquilo que lhe é mais valoroso, mais importante, a sua dignidade. Se não houver essa ligação, nós vamos estar diante de um dissabor, de um desconforto, de um constrangimento, mas não necessariamente de um dano moral.
Objetiva-se também demonstrar a evolução do instituto do dano moral na legislação brasileira, sendo necessária uma recordação histórica para o entendimento de como era tratado o dano moral antes da promulgação da nossa Constituição Federal, também conhecida como Constituição Cidadã, e após o advento da mesma, revendo o posicionamento da legislação, jurisprudência e doutrina.
Em seguida será estudado o dano moral na justiça do trabalho, sendo analisado como esse instituto é tratado diante das relações de trabalho.
Por fim, será analisada a fixação do quantum diante das indenizações decorrentes do dano moral trabalhista, levando em conta que em muitas vezes o indivíduo se depara com julgados que se baseiam em parâmetros diferentes para a fixação da consequente indenização, gerando valores que em muitos casos não se demonstram suficientes para a reparação do dano sofrido. Serão analisados também os julgados provenientes da justiça do trabalho.
1 DANO MORAL
Neste capítulo será estudado o dano moral, sendo abordada sua concepção histórica, seu conceito e sua aplicação na legislação brasileira. Através da apresentação desse capítulo, procura-se aprofundar e proporcionar um maior entendimento sobre esta área do conhecimento.
O presente estudo se mostra de extrema relevância, sendo que a justificativa para o tema proposto é justamente, devido ao fato de o dano moral ser um acontecimento que toca a vida de cada um de nós, pois na maioria das vezes estamos envolvidos em alguma relação de trabalho, ou possuímos pessoas próximas a nós que constituem uma relação de trabalho, podendo em algum momento sofrer um dano moral.
Dano moral é algo que está relacionado a valores de extrema importância. Não é qualquer sensação de desconforto, qualquer sentimento negativo que pode se concluir em um dano moral indenizável. É preciso que a lesão atinja os sentimentos da pessoa, atinja o individuo naquilo que lhe é mais valoroso, mais importante, a sua dignidade. Se não houver essa ligação, nós vamos estar diante de um dissabor, de um desconforto, de um constrangimento, mas não necessariamente de um dano moral.
1.1 Concepção histórica
É de extrema importância relembrar que nos primeiros tempos da nossa civilização, a vingança era representada na forma coletiva, que se demonstrava pela reação de forma unida do grupo do qual pertencia o indivíduo ofendido contra o agressor pela ofensa a um de seus integrantes.
O homem se defendia das agressões recebidas, sendo físicas ou morais, na base da sua própria força, se caracterizando a vingança privada, onde se tentava ao máximo reprimir as ameaças sofridas, prevalecendo a justiça pelas próprias mãos, sendo que em muitas situações recebia auxílio dos membros do grupo do qual pertencia.
Nesse sentido, quando alguém recebia uma agressão, utilizava-se a vingança pessoal como forma de tentar amenizar ou satisfazer a dor sofrida, sendo uma forma de se aplicar uma solução a situação vivenciada.
Ocorre que, antes de se constituir um Estado fortalecido, com o monopólio da jurisdição, a força punitiva era conduzida entre os indivíduos, que através de seus entendimentos e razões exerciam o poder de punição, sua justiça com as próprias mãos. Naquele momento, não existia um poder que comandasse e estabelecesse o direito e o dever de punir.
Estabelecia-se então um sistema de pena privada, que se aplicava ao agressor, pelo próprio indivíduo ofendido ou pelas pessoas que pertenciam ao seu grupo ou que eram, de certa forma, ligadas ao seu convívio, sendo que a vingança estabelecida se projetava contra o corpo do ofensor, contra a sua integridade física.
Nesse sentido dispõe Mauro Vasni Paroski (2012, p. 55, grifo do autor):
Nas sociedades primitivas não se conhecia o instituto da reparação civil como passou a ser concebido pela ciência jurídica moderna. O que subsistia não era a reparação pecuniária, mas sim, a vingança do agredido contra o agressor, com a mesma intensidade, a propalada pena de talião, do olho por olho, dente por dente.
Continuando com suas contribuições, Paroski (2012, p. 56) estabelece que:
As consequências dos atos danosos recaíam não sobre o patrimônio, mas sobre a pessoa do ofensor. Ao homem era conhecida a tendência natural de pagar o mal pelo mal, compensando o dano sofrido pela inflição ao ofensor de dano equivalente. A reação era espontânea e alheia à razão, quase instintiva.
A história estabelece que o dano moral, mesmo que de maneira pouco expressiva e de modo simples era suscetível de ser reparado até quase dois mil anos antes de Cristo. O surgimento do que denominamos de Dano Moral ocorreu antes mesmo do famoso Direito Romano, sendo então no Código de Hamurabi que apresenta seus principais indícios de existência. Nesse sentido dispõe Paroski (apud SILVA, 2012, p. 59), “o Código de Hamurabi é considerado por grande parte dos estudiosos da história do Direito como o mais antigo corpo de leis codificadas do mundo.”
Vem deste Código a chamada pena de talião, do olho por olho, dente por dente (arts. 196, 197 e 200), em que a reparação consistia em atribuir ao ofensor exatamente o mesmo mal (PAROSKI, 2012, p. 59, grifo do autor).
O Código de Hamurabi representava a revisão e a aglutinação de um conjunto de leis sumérias da época e evidenciava a grande preocupação do rei com o seu povo, fundado no principio de que o mais forte não deveria causar prejuízos aos mais fracos (PAROSKI, 2012, p. 59).
Conforme o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 99), “trata-se de um sistema codificado de leis, surgido na Mesopotâmia, através do rei da Babilônia, Hamurabi (1792-1750 a.C), também conhecido por Kamo-Rábi, que serviu, adaptou e ampliou diversas leis sumárias e acadianas.”
Com relação à evolução das leis, podemos dizer que houve um amadurecimento maior com o Código de Manu, sendo considerado como um avanço na área de reparação dos danos sofridos, pois, se apresentava de forma distinta com relação ao antigo Código de Hamurabi. Nesse sentido é o entendimento de Gagliano e Filho (2011, p. 101):
Confrontando-o com o Código de Hamurabi, não há como negar que, do ponto de vista da civilização moderna, o Código de Manu significou um avanço, eis que, enquanto no primeiro, a prioridade era o ressarcimento da vítima através de uma outra lesão ao lesionador original (dano que deveria ser da mesma natureza), o segundo determinava a sanção através do pagamento de um certo valor pecuniário.
Com o evoluir da sociedade, surgiram transformações nos mais variados âmbitos da vida coletiva, sendo então que os povos passaram a se organizar de forma mais correta diante das necessidades que iam surgindo. Passou-se a admitir, então, para o ofendido a possibilidade de que perdoasse o seu ofensor, reduzindo e compensando o mal sofrido através do recebimento de certa quantia em dinheiro, que poderia ser estipulada de forma livre.
Essa forma de civilização evoluiu, e conforme as necessidades de convivência iam se acentuando, surgindo novas formas de socialização e relação entre as pessoas, o Estado se impôs e a partir de então começou a assumir a função de ser um distribuidor de justiça, passando a se posicionar no lugar do ofendido. De acordo com Paroski (2012, p.58):
Posteriormente, com a consolidação da organização social e política e a estabilização e aceitação do poder, as civilizações se convenceram de que eram imprescindíveis a institucionalização e a imposição das reparações dos danos, mediante regime oficial, de modo a proporcionar a tranquilidade pública, passando a ser do Estado o dever de criar e impor um sistema de composição para o delito privado, de aceitação obrigatória pelo ofendido e ofensor.
No mesmo sentido relata Sergio Pinto Martins (2012, p. 7), “verifica-se que, em razão da evolução da civilidade do homem, não mais se fala em esquartejar devedor, mas este deve reparar o dano praticado com o respectivo pagamento em dinheiro.”
Percebe-se então, que com o surgimento e intervenção do Estado, a realidade se alterou. O Estado passou a centralizar o poder de exercer punição, suprimindo esse direito das mãos do indivíduo, das mãos da população. Em contrapartida, comprometeu-se a repassar segurança à população e a penalizar com rigidez os que ultrapassassem os limites impostos pela lei. Com isso, acaba-se de uma forma geral com a antiga vingança privada. Nesse sentido observa Nehemias Domingos de Melo (2012, p. 3):
Retrocedendo no tempo, em busca de legislação que visasse disciplinar o dano e sua reparação, vamos encontrar os primeiros registros de que nos dá conta a história no sistema codificado de leis, promulgado pelo Rei da Babilônia, que emprestou seu nome ao sistema de leis, denominado Código de Hamurabi, isto por volta do século XXIII a.C. Referido Código tratou da reparação do dano de duas formas distintas; as ofensas pessoais poderiam ser reparadas mediante ofensa equânime a ser dirigida ao ofensor, mas, paralelamente, existia a possibilidade de reparação do dano à custa de pagamento de valor pecuniário.
No mesmo sentido Melo (2012, p. 4) continua expondo:
Pesquisando no tempo, vamos encontrar fragmentos de outras leis que contemplavam a possibilidade de reparação do dano, tais como o Código de Manu que, à semelhança do Código de Hamurabi, previa a reparação a uma lesão e, valor pecuniário. Da mesma forma, o Código Ur-Nammu, cujos fragmentos, à semelhança da Lei das XII Tábuas, exprimiam preocupações em coibir a vingança pessoal, substituída que era pela ação repressora do Estado, representado à espoca pela figura do monarca.
Percebe-se claramente que essa atualização da sociedade contribuiu para uma relação mais humana, com tratamento mais coerente entre os indivíduos. Através da mudança na forma de organização dos diferentes povos no transcorrer dos anos, surgiu de forma automática a necessidade de uma verdadeira organização de forma política, uma instituição que não mais autorizava que a solução para os conflitos fosse realizada com as próprias mãos,
buscando dessa forma um tratamento mais equânime. Nesse sentido Paroski (2012, p.58) contribui com o seguinte:
O estado moderno, assumindo o encargo de aplicar sanções para reprimir os eventos danosos, provoca transformações na concepção de responsabilidade, que passa a se desdobrar em duas espécies, a penal e a civil, a primeira, objetivando castigar o ofensor, e a segunda, tendo por escopo o ressarcimento à vitima dos danos injustamente sofridos.
No mesmo sentido Paroski (2012, p.59) continua expondo:
No atual estágio da civilização o Estado contemporâneo passou a fixar as composições e assumir o encargo de penalizar os culpados, estabelecendo mecanismos de controle que visam reprimir as infrações praticadas contra os particulares e contra ele próprio, mas que tenham repercussões sobre a tranquilidade pública. Hodiernamente, ao ofendido cabe tão-somente o direito ao ressarcimento dos prejuízos sofridos por atos antijurídicos de outrem, não lhe sendo reconhecido direito à vingança de ordem privada.
Percebe-se então que no inicio da civilização a população vivia em uma baderna social, não se encontrava uma justiça, que fosse verdadeiramente correta, nem mesmo havia a presença do Estado para dirimir eventuais conflitos, sendo também que a forma de se punir os delitos que fossem cometidos era na forma da vingança privada. Desse modo a partir do momento que se cometia um delito, não somente o ofendido passava a reagir a, mas também em muitos casos o grupo onde vivia, ou seus familiares, através de um desejo de vingança puniam o ofensor, podendo também atingir outros membros que os cercavam.
A tendência hoje em dia é totalmente diferente, busca-se dar uma maior atenção para o indivíduo. O homem sendo possuidor de dignidade, que é assegurada na Constituição, tem o direito de ser tratado como ser humano, sendo respeitado, tanto em seu patrimônio econômico, como em seu patrimônio moral, sendo um valioso complexo de valores e direitos que lhe pertence.
1.2 Conceito
Primeiramente, antes de se adentrar especificadamente no conceito de dano moral, se mostra interessante traçar um conceito do que vem a ser o dano propriamente dito, pois para que seja possível a ocorrência da indenização pelo dano moral, como pelo dano material, primeiramente temos de ter um dano a um bem jurídico.
Nesse sentido dispõe Gagliano e Filho (apud ALVIM, 2012, p. 357):
O termo “dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.”
Com relação ao conceito de dano contribui Paroski (apud HOLANDA, 2012, p. 38, grifo do autor):
A palavra dano deriva do latim damnum, significando mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral; prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus; estrago, deterioração, danificação.
Continuando com a construção de um conceito para o dano, Maria Helena Diniz (2002, p.58) afirma que, “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”
Pode-se dizer então, que conforme a realidade do caso concreto, apresentam-se dois tipos de dano, o moral e o patrimonial, afetando-se bens materiais ou não. Para a configuração do dano patrimonial, deve ser possível uma visão exclusivamente econômica, traduzindo-se em lesões aos direitos e bens que podem ser apreciados de forma econômica.
Mas o que nos interessa no presente estudo diz respeito exclusivamente ao dano moral. Com relação e essa espécie de dano, sabe-se que atinge bens de cunho personalíssimos, traduzindo-se em lesões que não apresentam caráter pecuniário, não sendo possível sua aferição comercialmente, nem sendo possível sua redução à dinheiro. Traduz-se no direito à integridade física, à vida, à integridade psíquica e à integridade moral. Nesse sentido esclarece Gagliano e Filho (apud BITTAR, 2012, p. 86):
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
O dano moral pressupõe uma lesão causada a um bem não patrimonial, uma violência, um ferimento a um direito, direito que muitas vezes é ligado à ideia de vinculação ao direito de propriedade, aos direitos patrimoniais.
Mas há uma espécie de patrimônio que não é material, que não se quantifica em dinheiro. Esse patrimônio é moral. E este patrimônio muitas vezes é lesionado, e se houver uma lesão por meio de uma ação, pode ser um gesto comissivo de alguém que praticou alguma coisa, ou até mesmo um gesto omissivo, uma recusa no cumprimento de um dever, um silêncio que muitas vezes é muito mais expressivo que uma palavra, isso também pode ser causador de um dano moral.
Contribui com o seu entendimento Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 379):
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão de bem que integra os direitos de personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesador dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
Contribuindo com a construção de um conceito geral para dano moral, para Irany Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins (apud OLIVEIRA, 2005, p. 16):
Dano moral é aquele que atinge bens incorpóreos como a alta estima, a honra, a privacidade, a imagem, o nome, a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, a sensação de dor, de angústia, de perda. O dano moral firma residência em sede psíquica e sensorial. Daí a impossibilidade de medi-lo objetivamente para fins indenizatórios.
O dano moral é um tema que merece uma diferenciada atenção. Entende-se que sua configuração de existência agride o indivíduo no seu íntimo, merecendo ênfase destacada na legislação, principalmente na Constituição Federal de 1988, onde em seu artigo 1º, incisos III e IV, estabelece entre seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e os valores sociais de trabalho.
Quando nos referimos aos direitos constitucionais tutelados, especificadamente levamos em conta o disposto no art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
Art. 5 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Como já relatado, o dano moral é aquele que não encontra referência econômica, não havendo uma forma de ser contabilizado, e que tem como resultado o sofrimento, a dor, a vergonha sentida pelo ofendido, se apresenta sobre uma forma de angustia experimentada em seus mais variados sentidos.
De uma forma mais amplificada, pode-se determinar que os danos morais são aqueles ocorridos no âmbito da subjetividade, ou na esfera valorativa da pessoa no ambiente em que vive e onde exerce suas funções, sendo que alcança os aspectos considerados de elevada intimidade da personalidade do indivíduo, atingindo sua consideração pessoal e sua reputação. Percebe-se então que são práticas que atentam contra a personalidade humana, fazendo com que a pessoa ofendida possa sofrer com alterações no seu psicológico e gerar prejuízos ao seu patrimônio moral, abalando a sua paz interior.
Nessa busca por um conceito de dano moral, importante se mostra a contribuição de Melo (2012, p.15) que assim preleciona:
No conceito de dano moral encontramos definições para todos os gostos. Neste particular a doutrina é pródiga, porém, em que pesem pequenas nuances, há uma concordância quanto a classificar a lesão que possa autorizar a indenização por danos morais como aquela que atinge o âmago do individuo, causando-lhe dor (incluindo-se aí a incolumidade física), sofrimento, angustia, vexame ou humilhação e, por se passar no íntimo das pessoas, torna-se insusceptível de valoração pecuniária adequada, razão por que o caráter da indenização é o de compensar a vítima pelas aflições sofridas e de lhe subtrair o desejo de vingança pessoal, além de impor uma pena ao lesante como uma forma de reprimenda.
Em outra definição, segundo Paroski (2012, p. 49):
Em suma, dano moral, em sentido amplo, é a lesão provocada por ato antijurídico de outrem, sem a concordância do lesado, a interesses ou bens imateriais deste, tutelados pelo Direito, ensejando compensação pecuniária.
Ocorre que muito já se discutiu a respeito do dano moral, sendo que frente ao exposto até o momento, percebe-se que o dano moral, diante da proteção de princípios morais e éticos que conduzem a evolução de nossa sociedade, acaba por agredir e violar os direitos não patrimoniais. Tem-se como consequência que o dano moral pode ser constituído como sendo aquele que surge a partir da ofensa proferida por um indivíduo, onde acaba atingindo e ferindo os valores íntimos humanos, onde se tem como causa agressora uma ação ou omissão, em que o individuo ofensor através de suas atitudes produz.
Confirmando tal posicionamento Melo (2012, p. 16) afirma que:
Com o advento do novo Código Civil e cotejando os avanços doutrinários e jurisprudenciais, ousamos afirmar que o dano moral é toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica ou da coletividade, insusceptível de quantificação pecuniária, porem indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.
Pode-se extrair do exposto até aqui, que o dano moral se demonstra como aquele que ofende o nosso patrimônio extrapatrimonial, em outras palavras, aquilo que não se pode mensurar economicamente.
Uma certeza que se tem é a de que cada ser humano, através de seus atos e seus projetos acaba constituindo através dos tempos o seu legado, projetando a sua história, sempre se baseando nos parâmetros e preceitos que a sociedade possui como moralmente aceitos. Cada indivíduo é constituído por um complexo de valores e reputações que acabam por formar a sua personalidade, personalidade essa que não merece ser abalada ou menosprezada por alguém que também possui sua personalidade. O dano moral se apresenta então como todos os atos lesivos possíveis de machucar e ofender esse patrimônio moral, de lesar nosso complexo de valores, história e nossa reputação.
Porquanto, se faz necessário destacar que não é qualquer desgosto ou forma de ofensa que vai caracterizar o dano moral. No atual estágio da civilização, com todas as evoluções e modernidades que nos cercam, se faz necessário em alguns casos a convivência em comum com os contratempos que estão presentes no transcorrer dos dias. Nesse sentido, importante destacar que em alguns casos, certos incômodos e perturbações fazem parte do presente
momento e do desenvolvimento da sociedade em que vivemos. Conforme o exposto se mostra-se importante a contribuição de Melo ( 2011, p. 8-9) que diz:
Muitos doutrinadores consideram árdua a tarefa de separar o joio do trigo, isto é, delimitar, frente ao caso concreto, o que venham a ser dissabores normais da vida em sociedade ou danos morais. Esta questão é das mais tormentosas, exatamente por não existirem critérios objetivos definidos em lei, de tal sorte que o julgador acaba por buscar supedâneo na doutrina a na jurisprudência para aferir a configuração ou não do dano moral. De toda sorte o que se recomenda na avaliação do dano moral é prudência e bom senso, de tal sorte que se possa, considerando o homem médio da sociedade, ver configurado ou não a lesão a um daqueles bens inerentes à dignidade humana de que a Constituição nos fala.
Não é qualquer desconforto, qualquer sentimento negativo que pode se traduzir em um dano moral indenizável. É preciso que a lesão atinja o âmago da pessoa, atinja o individuo naquilo que lhe é mais essencial, mais importante, a sua dignidade. Se não houver essa correspondência, nós vamos estar diante de um dissabor, de um desconforto, de um constrangimento, mas não necessariamente diante de um dano moral. Melo (apud CHAVES, 2012, p. 16) ao referir-se sobre a caracterização do dano moral esclarece que:
Há que se ter prudência, de tal sorte que não se venha a reconhecer a existência de dano moral em “todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suava sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de cruzeiros.”
É preciso tomar cuidado ao medir a intensidade do dano moral, como já dito anteriormente, não vai ser qualquer gesto que acarretará a configuração de um dano moral, ele precisa ter expressividade, ser sentido e capaz de gerar dor e sofrimento, é preciso que haja ilícito, pois senão não será indenizável.
A esse respeito Melo (2012, p. 17) esclarece que:
Nesse aspecto, cumpre ao juiz um papel de relevo, seja porque é ele que, a partir das chamadas máximas de experiências, irá analisar o caso concreto e adequá-lo à proteção legal, seja porque dependerá de seu livre-arbítrio, segundo a melhor doutrina, a fixação do quantum indenizatório. Contudo, essa discricionariedade do juiz deverá ser pautada pelo bom-senso, seguido de alguns critérios, porquanto haverá de, frente ao ilícito perpetrado, sopesar o grau de culpa do ofensor, as condições sociais e econômicas das partes envolvidas, a repercussão do fato lesivo no seio social, de tal sorte que a indenização não seja tão grande que leve o ofensor à ruina, nem seja tão pequena que avilte a vítima.
O certo é que conforme a sociedade vai se desenvolvendo e evoluindo, as relações sociais acabam por ser tornar cada vez mais e mais complexas, sendo que se torna difícil evitar o atrito provocado em torno dos interesses que cada um possui, o que acaba culminando através dessa forma de vida em constantes ataques na esfera moral de cada indivíduo.
1.3 Dano moral na legislação brasileira
Para uma correta compreensão do tema exposto, é necessário que se faça uma recordação histórica para o entendimento de como era tratado o instituto do dano moral antes da promulgação da nossa Constituição Federal, também conhecida como Constituição Cidadã, e após o advento da mesma, revendo o posicionamento da legislação, jurisprudência e doutrina.
Como já exposto anteriormente, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, já havia a possibilidade de se encontrar institutos que regiam o conteúdo do dano moral, ainda que de forma bastante tímida e sem muita expressão.
Diferentes doutrinadores expõem da sua forma a evolução do dano moral, mas no ambiente brasileiro, essa questão passou sem receber atenção por um longo tempo. O que aparentava era haver um menosprezo com a honra e a dignidade do ser humano. Apresentava-se uma considerada oposição por parte dos doutrinadores e das jurisprudências, no que dizia respeito ao ressarcimento de danos morais a partir de uma indenização. Ocorre que essa visão, com o tempo foi recebendo alterações e se adequando ao novo formato de convivência.
Na época do chamado Brasil Colônia, também conhecido como Brasil colonial, sabe-se que foi o período brasileiro em que o território era em uma colônia do império português, onde vigia as Ordenações do Reino de Portugal, sendo caracterizado pelo início do povoamento. Nesse período não existia nenhuma regra aparente que fizesse referencia a reparação do dano moral.
Merece atenção o que diz Melo (2012, p. 7) quanto ao reconhecimento do dano moral no direito brasileiro:
Nesse passo, merece abordagem o histórico Decreto-lei nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro no Brasil, no que diz respeito ao transporte de mercadorias e passageiros, bem como de sua bagagens. Registre-se que está lei é considerada por muitos como o marco histórico do reconhecimento do dano moral no direito brasileiro. Realmente sua importância foi tão significativa que a sua aplicação acabou por ser estendida pelos tribunais a todas as questões relacionadas com as atividades de transporte. Referida lei acolhe, por vias transversas, a reparação por danos morais ao preceituar, em seu art. 21, que, “no caso de lesão corpórea ou deformante, à vista da natureza da mesma e de outras circunstancias, especialmente a invalidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com tratamento, e os lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente.”
Outras legislações através de seus textos contribuíram para uma concretização da indenização pelo dano moral. Tem-se como exemplo o revogado Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962), que estabelecia expressamente a indenização por danos morais, também havia a chamada Lei de Imprensa (Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), que passou a fiscalizar as formas como as pessoas manifestavam o pensamento e a divulgação de informações. Sobre a Lei de Imprensa se manifesta Melo (2012, p. 9) onde estabelece que:
Essa lei enfrentou diretamente a questão da indenização por danos extrapatrimoniais ao preceituar expressamente que aquele que no seu exercício, como dolo ou culpa, violar ou causar danos, estará obrigado a repará-los, não só os danos materiais quanto os danos morais, conforme de depreende do art. 49, cuja leitura, se recomenda, deva ser feita em conjunto com o art. 12, do mesmo diploma legal.
Foi grande a contribuição que essa revogada Lei de Imprensa nos deixou para a concretização do dano moral, refazendo o direito anteriormente estabelecido e trazendo inovações no âmbito da responsabilidade civil como já tinha feito o Código Brasileiro de Telecomunicações.
Alguns outros institutos também contribuíram de forma expressiva na fixação da reparabilidade do dano moral, segundo Gagliano e Filho (2011, p. 107):
Não se pode negar, porém, que sobrevieram leis especiais regulando especificamente o assunto, de maneira setorial, dentre as quais podemos citar o Código Brasileiro de telecomunicações, de 27 de agosto de 1962 (Lei n. 4.117); o Código Eleitoral, de 15 de julho de 1965 (Lei n.4.737); a Lei de Imprensa, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei n. 5.250 – ora revogada); a Lei dos Direitos Autorais, de 14 de dezembro de 1973 (Lei n. 5.988); e, depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990); o Código de Defesa do Consumidor, de 11 de setembro de 1990 (Lei n. 8.078), todas elas contendo dispositivos específicos sobre a reparação dos danos extrapatrimoniais.
Nesse mesmo sentido contribui Melo (2012, p. 9):
Outros institutos também trataram de maneira expressa da reparabilidade do dano moral, tais como o Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1975 ( Lei de Falências), a Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), a Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973 (Lei dos Direitos Autorais) e a Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), dentre outros. Aliás, a própria CLT, pelo seu texto original, quer nos parecer que já previa a hipótese de indenização por dano moral tanto a favor de empregador quanto do trabalhador, pois se atentarmos para o que dispõe o art. 482 (especialmente as alíneas “j” e “k”) e o art. 483 (alínea “e”), só se poderá assim concluir tendo em vista a autorização para rescisão motivada do contrato de trabalho lastreando na comprovação de prática de ato lesivo da honra e boa fama ou mesmo ofensas físicas.
Outro complexo legislativo que fez referência a reparação por danos morais, ainda que de forma sucinta é o Código Civil de 1916, nesse sentido estabelece Gagliano e Filho (2011, p. 107) que:
Com o advento do primeiro Código Civil brasileiro (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, com vigor a partir de 1º de janeiro de 1917), a redação dos arts. 76 (e paragrafo único), 79 e 159 levou às primeiras defesas da tese da reparabilidade do dano moral.
Segundo o saudoso Clóvis Beviláqua, conhecido como o grande idealizador e autor do Código Civil de 1916, assim também no entendimento de outros autores, o fundamento que autorizava buscar a reparabilidade devido aos danos morais estaria presente no art. 76 do referido Código. Ocorre que há divergências nesse aspecto, sendo que alguns não aceitam esse posicionamento, conforme Melo (2012, p. 10):
Muitos divergem dessa interpretação, principalmente por considerarem que tal dispositivo está deslocado dentro do Código Civil, pois se trataria de norma de direito eminentemente processual e que a indenização por dano moral estaria autorizada pelo preceituado no art. 159 do Código Civil, porquanto, ao referir-se à “violação de um direito”, teria abrangido as lesões puramente morais.
Percebe-se que, como já salientado anteriormente, haviam outros dispositivos no antigo Código Civil onde se encontravam fragmentos para consolidar a solicitação de indenização por dano moral. Mesmo assim, entende-se que dominou no antigo ordenamento brasileiro incialmente uma espécie de visão onde se proibia que se ressarcisse o dano moral, sendo admitido somente em casos especiais previstos no Código Civil ou em outras leis extravagantes.
Para dar maior ênfase à comprovação da presença do dano moral no Código Civil de 1916 Gonçalves (2012, p. 394) conclui que:
O Código Civil de 1916 previa algumas hipóteses de reparação do dano moral, como quando a lesão corporal acarretasse aleijão ou deformidade, ou quando atingisse mulher solteira ou viúva ainda capaz de casa (art. 1.538); quando ocorresse ofensa à honra de mulher por defloramento, sedução, promessa de casamento ou rapto (art. 1.548); ofensa à liberdade pessoal (art. 1.550); calúnia, difamação ou injúria (art. 1.547). Mas, em quase todos esses casos, o valor era prefixado e calculado com base na multa criminal prevista para a hipótese.
Presencia-se também essa dificuldade de aceitação da reparação por danos morais nas jurisprudências brasileiras, onde, antes da promulgação da nossa Constituição Cidadã, percebia-se de forma claramente majoritária, a contrariedade de aceitação do dano moral.
Pode-se dividir essa evolução em momentos distintos, onde no primeiro estágio a aceitação era nula, após começou a se aceitar desde que respeitados determinados requisitos e eventos, e por último começou a ter uma maior aceitação. Melo (2012, p. 11) contribui com o seguinte:
Conforme nos relata o magistrado Marcelo Fortes Barbosa, ao fazer-se uma análise da evolução da jurisprudência brasileira, é preciso verificar que num primeiro momento “a tese vencedora era a que proclamava a irressarcibilidade do dano moral, inclusive no STF (RF 138/452, cuja ementa é a seguinte: ‘Não é admissível que os danos morais deem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorrer nenhum dano material’)”. Ao depois, ainda na avaliação do renomado magistrado, os Tribunais passaram a “admitir indenização quando o menor trabalhasse; todavia, não se cogita de dano moral, mas de dano patrimonial (RT 226/204)”. Nota-se que, ainda que o dano fosse efetivamente moral, dava-se o nome de dano patrimonial pela indenização, ao argumento de que seria imoral indenizar a dor.
Ainda que a evolução da jurisprudência brasileira tenha caminhado lentamente ao ponto de aceitar as teses de reparação do dano moral, fica exposto claramente que a mesma continua se adaptando, onde surgem a cada dia novos pedidos e situações de ressarcimento derivados de uma ofensa ao íntimo do indivíduo. O certo é que essa aceitação, se comparada ao inicio das decisões é muito maior, aceitando-se com muito mais frequência desde que respeitados os requisitos estabelecidos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a mesma dirimiu a batalha travada no âmbito da doutrina e jurisprudência no que diz respeito à indenizibilidade do dano moral no
Brasil. A reparação proveniente dos danos morais em nosso ordenamento jurídico foi constitucionalmente estabelecida e se tornou consistente, sendo essa modalidade de indenização alavancada para a condição de garantia dos direitos individuais. Assim, a Constituição Federal instituiu o princípio da plena reparabilidade dos danos morais a nível constitucional.
Resta claro que a Constituição da República Federativa do Brasil desenvolve atuação de grande valia na valorização do ser humano ao dar maior ênfase aos direitos dos indivíduos, elevando os mesmos ao nível de direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente.
Interessante relembrar, como já citado anteriormente, que, quando nos referimos aos direitos constitucionais tutelados, especificadamente levamos em conta o disposto no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
Art. 5 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Como já apontado, o constituinte brasileiro procurou proteger de forma definitiva o exercício do direito à reparação dos danos morais e, por consequência, os direitos de personalidade dos cidadãos, pondo um fim nos desentendimentos e posições que contrariavam o acolhimento do instituto do dano moral, estando essa garantia em correspondência com os princípios fundamentais de cidadania e dignidade assegurados pelo artigo 1º da Lei Maior.
Na visão de Melo (2012, p. 21):
A constituição fez mais do que isso. Ao fixar a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais (art. 1º. III) pelos quais se rege o Estado Democrático Brasileiro, “colocou o homem no vértice do ordenamento jurídico, fazendo dele a primeira e decisiva realidade, transformando seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos”, de tal sorte a afirmar que “temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade, a qual deu ao dano moral uma nova feição diante do fator de ser ela a essência de todos os direitos personalíssimos”.
Realmente, o nobre constituinte brasileiro passou de forma ampla a defender e cuidar definitivamente do direito à reparação dos danos morais e, também passou a proteger, os direitos da dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade dos indivíduos, consequentemente liquidando e dando um norte para as contestações e conhecimentos que iam contra a aceitação dessa modalidade de reparação de dano.
Consequentemente, caso seja acolhido o objetivo de reparação do dano moral, e sendo constatados os fatos danosos, se levanta a necessidade de reparação dos danos morais, se presentes e preenchidos o nexo de causalidade e a culpa do ofensor.
2 DANO MORAL TRABALHISTA
Em uma relação de trabalho, surge a ligação de dois indivíduos diante de um contrato de trabalho, sendo eles, o empregado e o empregador, sendo que aquele se submete aos mandamentos deste, tornando essa relação estabelecida, em tese, uma vinculação desigual, não havendo a formação de igualdade entre ambos.
No ambiente das relações de trabalho, após o surgimento da reparação do dano moral praticado contra a parte mais fraca da relação de emprego, tem-se uma valorização dos princípios da dignidade da pessoa humana, gerando respeito e proteção nos mais variados meios em que se desenvolvem essa relação. Essa proteção estabelecida se mostra de extrema importância, sendo que se não forem respeitados os direitos do empregado, será caracterizada violação a essa proteção, e consequentemente estará obrigado a indenizar o empregado, sendo constituído um caráter de punição ao ofensor, fazendo com que a parte praticante da ofensa, não volte a praticar tais atos, que geram consequências na vida do empregado, prejudicando o seu desempenho.
O empregador, dentre as suas funções exercidas no gerenciamento de suas atividades, como a de fiscalizar, supervisionar, estabelecer parâmetros para a atividade de seu empregado, em muitos casos, acaba por não respeitar o limite do razoável, se excedendo em alguns aspectos perante o seu empregado, fatos esses que acabam por configurar a ocorrência do dano moral, sendo que esses atos praticados fora dos limites razoáveis, geram perturbação à imagem, atingindo a honra e a dignidade como pessoa humana do seu empregado.
Por mais que o trabalhador possua essa proteção aos seus direitos perante a Justiça do Trabalho, podendo exigir a reparação pelo dano moral sofrido, ocorre que uma boa parcela desses empregados não conhece esse instituto à sua disposição, sendo que acabam suportando as ofensas sem apresentar uma reação. Ocorre que, nesse sentido, também em alguns casos, por mais que o empregado conheça essa proteção a sua disposição, não apresenta reação de solucionar a situação e buscar a reparação, sendo pressionado pela necessidade de manter o emprego, prezando pela sua necessidade de sustento e de sua família, sendo então, que acabam suportando todos os tipos de humilhações proferidas contra a sua pessoa.
Nesse sentido, o presente capítulo tem por finalidade analisar o dano moral especificadamente nas relações de trabalho, traçando a ocorrência nas diferentes fases contratuais, bem como de forma muito importante analisará a fixação do quantum nas decisões e também analisará as decisões da justiça do trabalho referente às indenizações por danos morais.
2.1 Caracterização do dano moral na relação trabalhista
Entende-se como um dos objetivos primordiais do Direito do Trabalho a proteção e o respeito à vida digna do trabalhador, devendo esse tratamento ser assegurado sempre, sendo que qualquer ação que provoque lesão à sua dignidade e honra deverá ser reparada.
Para que se estabeleça o dano moral na relação de trabalho, é imprescindível que a conduta praticada pelo empregador acabe gerando um prejuízo de ordem direta ou indireta ao trabalhador.
Conforme o entendimento de Melo (2012, p. 21) o dano moral trabalhista é entendido como:
Podemos definir o dano moral trabalhista como sendo “o agravo ou o constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante violação a direitos ínsitos à personalidade, como consequência da relação de emprego”.
Sabe-se que o dano moral foi reconhecido recentemente no âmbito trabalhista, tendo seu surgimento após o advento da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido estabelece Melo (2012, p. 22):
Até o advento da Constituição Federal de 1988, sob pena de cometer exageros, é possível afirmar que não se falava em dano moral trabalhista. Mesmo após a Constituição e até meados dos anos 90, poucos eram os trabalhos doutrinários sobre a matéria, postos à disposição dos operadores do direito. O mesmo se diga com relação à jurisprudência, que era extremamente rarefeita. Porém, a partir de 1995 diversos autores renomados passaram a defender a possibilidade de que o trabalhador pudesse ser vítima de dano moral e indenizado com fundamento na responsabilidade civil, independentemente das indenizações tarifárias, reguladas no Direito do Trabalho.
Com relação à legislação específica, importante demonstrar que a Consolidação das Leis do Trabalho, a partir do momento que foi promulgada, já abarcava a oportunidade de
ocorrência do dano moral trabalhista e a sua consequente reparação, tanto pelo empregado como pelo empregador, tendo como fato, a ocorrência da quebra do contrato de trabalho pela ação lesiva contra a parte, através de pagamento de indenizações que correspondam, através de justa causa, conforme se encontra elencado nos artigos 482 (“j” e “k”) e 483 (“e”), que assim dispõem:
Art. 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
[...]
j - ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k - ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.
Art. 483 O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
[...]
e - praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.
Nesse sentido percebe-se que o dano moral no ambiente de trabalho, pode ser praticado tanto pelo empregador contra o empregado como por este contra aquele. Ocorre que, diante das características da relação entre ambos, o empregado através da hierarquia e subordinação a que está submetido, acaba ficando mais exposto às possibilidades de ocorrência de dano moral, ocorrendo então com muito mais frequência, a prática de atos de ilicitude praticados pelo empregador direcionados aos seus empregados.
Dessa forma, interessante a contribuição de Gonçalves (2012, p. 417) quanto à responsabilização do empregador:
O empregador responde pela indenização do dano moral causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (art. 5º, X, da CF). Esta disposição assume maior relevo no âmbito do contrato laboral, porque o empregado depende de sua força de trabalho para sobreviver.
A incidência de dano moral no ambiente trabalhista se mostra mais acentuada do que em outros ramos jurídicos, tendo como motivo o fato de que o trabalho é realizado através de subordinação perante o empregador, como uma das características essenciais do laço laboral. Sendo então, que através dessa subordinação, o empregado tem maiores chances do que outro
indivíduo de ser atingido no seu aspecto moral, justamente proveniente dessa hierarquia da relação. Dessa forma, se mostra importante o entendimento de Gonçalves (2012, p. 418):
A despedida do empregado insere-se no direito potestativo do empregador e não gera, via de regra, direito à indenização por dano moral. Todavia, a exposição do obreiro, no ato da despedida, à desnecessária situação de constrangimento e humilhação perante terceiros, atingindo-lhe o sentimento de dignidade pessoal, o próprio conceito desfrutado perante os colegas de trabalho, extrapola os limites de tal direito, ensejando indenização por dano moral.
Ocorre que, em alguns casos o empregado também comete ilícitos diante do empregador, praticando atos lesivos à imagem e à honra do empregador. Nesse sentido discorre Melo (2012, p. 23):
Porem, o empregado pode também cometer ilícitos ensejadores de dano moral, porquanto, dependendo da posição hierárquica ocupada na empresa ou do posto de trabalho, pode, por exemplo, ser detentor de informações confidenciais envolvendo os negócios do empregador. Pode, ademais, independentemente de posição hierárquica, assacar contra a empresa atributos difamatórios ou caluniosos (injuriosos não, na medida em que a pessoa jurídica não possui honra subjetiva), que podem se refletir negativamente nos negócios e no faturamento. Nesse caso podem ocorrer tanto o dano moral como o dano material, que seria reflexo ou por ricochete.
Como já salientado anteriormente, o dano moral no ambiente de trabalho, mesmo que haja a possibilidade de ser realizado tanto pelo empregador como pelo empregado, fica claro, que na grande maioria das vezes acaba recaindo as ofensas sobre o trabalhador, sendo que recai tanto na denominada fase pré- contratual quanto na fase pós-contratual, sendo mais corriqueiro durante a execução do contrato de trabalho e também com grande frequência no momento da rescisão. Segundo Melo (2012, p. 23):
Esse fato é facilmente explicável porque, sendo o contrato de trabalho de trato sucessivo, de atividade, em que as prestações repetem-se no tempo, a possibilidade de danos é presente tanto em face da pessoalidade e perenidade da relação, quanto pela subordinação, o que enseja, frequentemente, a ocorrência de dano moral.
É básico o entendimento de que, no âmbito do contrato de trabalho há a vinculação de dois sujeitos, que, via de regra, se relacionam de forma desigual. Existe entre o empregado e o empregador uma relação de dependência e poder, ocorrendo uma subordinação de um com o outro, relação essa que não se encontra nas demais modalidades de contratos onde, via de regra o que prevalece é a igualdade entre os que celebram o contrato.
Contribuindo com o seu entendimento, Paroski (2012, p. 97) ao explicitar a relação de comando do empregador, diz que:
O empregador detém os meios de produção, contrata os trabalhadores, dirige a prestação pessoal de serviços, está investido dos poderes diretivo, disciplinar e fiscalizatório, e supervisiona e emite ordens ao trabalhador com a finalidade de atingir os objetivos da atividade econômica. Tem o direito potestativo de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho, desde que não haja com abusividade. A consequência é o pagamento da indenização estipulada em lei.
Percebe-se que há uma grandiosa superioridade do empregador diante do empregado, sendo que o mesmo na maioria dos casos detém um maior conhecimento nos setores econômico, social, cultural e jurídico. Nesse caso o empregado, possui a sua força de trabalho, que a utilizando recebe uma contraprestação, um salário para que mantenha as suas necessidades de subsistência e vida digna e de sua família.
Nesse aspecto é que se torna de extrema importância o direito do trabalho, surgindo então para tentar equalizar as aparentes desigualdades existentes, sendo dotado de normas e princípios protetivos, acaba por proteger a parte mais frágil da relação contratual.
O direito do trabalho trata de estabelecer a igualdade material e não a meramente formal, em tentativa incansável de eliminar as diferenças existentes entre um sujeito e outro no contrato de emprego (PAROSKI, 2012, p. 97).
Com relação aos princípios protetivos do sujeito inferior da relação de emprego, principalmente com relação ao princípio primordial que orienta o direito do trabalho, Paroski (2012, p.98) diz que:
O principio cardeal é o da proteção à pessoa do hipossuficiente, dele decorrendo muitos outros. Deste modo, pretende-se estabelecer um sistema de compensação, atingindo-se o real alcance do principio da isonomia, alçado à condição de garantia constitucional, em virtude da maior proteção jurídica atribuída ao empregado.
Como já mencionado anteriormente, no denominado direito comum, percebe-se uma tendência constante de se estabelecer uma igualdade jurídica entre as partes celebrantes do contrato, ocorre que no direito do trabalho esse fato se mostra diferenciado, havendo outro ponto a se preocupar, que é a proteção ao trabalhador, e através desse ato chegar a uma igualdade real entre as partes.
Nesse sentido, importante é a contribuição de Paroski (2012, p. 98) no sentido da importância da proteção ao trabalhador:
Esta situação se mostra necessária para equilibrar os sujeitos desta relação jurídica de direito material uma vez que o contrato de trabalho é celebrado entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais, pois, do contrário, haveria diversas formas de exploração do trabalhador. Devido a estas e outras peculiaridades próprias do contrato de emprego, é no direito do trabalho que viceja, com grande e irresistível intensidade, a possibilidade de haver dano moral, muito mais que em quaisquer outras espécies de contratos e relações jurídicas.
Ocorre que, quando estamos diante de um contrato de trabalho, essa igualdade visualizada em outras modalidades de contrato acaba por desaparecer, pois ele é uma espécie de contrato de sujeição de um indivíduo aos poderes de outro, sendo essa talvez a marca característica, que define o direito do trabalho como a melhor maneira de se demonstrar o dano moral, sendo que nos outros âmbitos do direito, não há essa disparidade visível encontrada na sujeição de uma parte a outra dentro de uma relação de emprego.
A realidade é que, nas relações traçadas em que as pessoas se pressupõem em igualdade, o dano moral vai acabar surgindo com uma menor frequência, com muito menos intensidade. Já nas relações traçadas onde os indivíduos se pressupõem diferentes, distintos, e onde um detém, através de um contrato estabelecido, poder sobre o outro, nesse sentido nos deparamos com um ambiente fértil para que surja o dano moral de diversas maneiras em desrespeito a dignidade da pessoa humana.
Para contribuir com o entendimento, Paroski (2012, p. 98) expõem que:
As normas legais e constitucionais que asseguram aos cidadãos o direito de obter do lesante reparação pecuniária pelos dano moral sofrido, tem incidência em todos os campos do direito, incluindo, com maior ênfase, o direito do trabalho.
Já com relação ao entendimento da Justiça do Trabalho sobre a reparação por dano moral, Paroski (2012, p. 98) entende que:
Não há polemica sobre o que se afirma em doutrina e nos tribunais. São milhares de decisões proferidas pelas Varas do Trabalho, pelos TRTs e pelo TST, admitindo seja para acolher, seja para rejeitar, o pedido de reparação por dano moral causado e/ou sofrido por empregados e empregadores.
Como demonstrado acima, o reconhecimento por parte da Justiça do Trabalho do dano moral sofrido é consolidado, desde que preenchidos os requisitos, terá o empregado direito à reparação. Ocorre que o maior problema na fixação do dano moral reside na controvérsia e falta de parâmetros legais para a fixação do quantum reparatório.
2.2 Fases de ocorrência do dano moral trabalhista: fase pré-contratual, contratual e pós-contratual.
Normalmente, entende-se que a ocorrência do dano moral na relação de trabalho se concretiza na maioria das vezes no momento da ruptura do vínculo até então formado, ocorre que, também há a ocorrência do ilícito na fase que antecede o contrato entre as partes, conhecida como fase pré-contratual, também há o ilícito durante a execução do referido contrato de trabalho, assim como já citado na fase pós-contratual.
Como já salientado, o dano moral na relação de trabalho pode ser compreendido como uma via de duas mãos, podendo ser praticado pelo empregador contra o empregado, assim como pelo empregado contra o empregador. Acontece que, como já mencionado nesse trabalho, o ilícito é praticado com maior frequência pelo empregador. Importante se mostra a contribuição de Melo (2012, p. 124) nos seguintes termos:
Situações existem em que o trabalhador poderá ser responsabilizado por dano moral causado à empresa, até porque tal possibilidade existe às escancaras, na medida em que, dependendo da posição ocupada na empresa, o empregado pode ser detentor de informações confidenciais envolvendo os negócios do empregador. Pode ademais assacar contra a empresa atributos difamatórios ou caluniosos (injúria não, na medida em que a pessoa jurídica não possui honra subjetiva), ensejadores de indenização por danos morais. Contudo, o que ocorre com maior frequência é a prática de atos ilícitos praticados pelo empregador seja para justificar de forma mesquinha uma dispensa imotivada sem a obrigação de indenizar, seja pela via do assédio sexual, seja pela divulgação de fatos que somente dizem respeito à vida do empregado e à empresa, dentre tantos outros ilícitos.
Diante do direito do trabalho, a reparação pelos danos morais sofridos está relacionada aos inconvenientes que decorrem da relação de emprego, sendo que a lesão sofrida é originada entre empregador e empregado nos acontecimentos relacionados às obrigações assumidas por eles, em função do surgimento do vínculo empregatício.
Nesse sentido, com relação às fases de ocorrência do dano moral trabalhista, às vezes é questionada a possibilidade de enfrentamento na fase pré-contratual, quando ainda não está
formada a relação de emprego entre as partes contratantes, trata-se, portanto, de uma fase inicial e antecedente ao contrato de trabalho, sendo possível a ocorrência de dano moral.
A fase pré-contratual compreende o período anterior ao contrato de trabalho. É a fase de testes, de análise de currículo, exame médico, psicotécnico, dinâmica de grupo, questionários, que compreende o processo de seleção do trabalhador. Nessa fase, também ocorrem as tratativas a respeito do futuro contrato de trabalho (MARTINS, 2012, p. 68).
Contribui com o seu entendimento Melo (2012, p. 124) ao demonstrar a existência do dano moral na fase pré-contratual:
Como exemplo da possibilidade de ocorrência do dano moral na fase pré-contratual, podemos exemplificar com o fato danoso que pode representar a divulgação, pelo futuro empregador, de que contratação não se seu porque o (a) candidato (a) é cleptomaníaco, homossexual, prostituta, aidético etc. Mas não é só, pois é possível que a empresa dê publicidade aos resultados de laudos e pareceres obtidos na avaliação de candidatos a emprego através da aplicação de testes psicológicos e entrevista, violando, assim, sua intimidade.
Esta fase inicial faz referência ao período onde ocorre a contratação do futuro empregado, ou seja, é o momento das iniciais entrevistas entre o empregador e o futuro candidato à vaga de emprego, ocorrendo então, anteriormente ao ato da assinatura do referido contrato de trabalho, compreendendo todas as etapas de seleção do empregado.
Com relação à liberdade do empregador de selecionar de forma eficiente seu futuro empregado, Melo (2012, p. 125) contribui no seguinte sentido:
Por óbvio que o empregador pode, e deve, buscar informações para bem contratar novos empregados. Esse é um exercício regular de direito. Aliás, algumas informações podem até serem consideradas imprescindíveis à própria formação do contrato de trabalho, tais qual o endereço residencial (para justificativa do vale transporte), os componentes da família (especialmente os filhos, para efeito do salário família), a experiência anterior (até para adequação do candidato à vaga pretendida), ou mesmo, outras informações que possam ser buscadas junto a antigos empregadores, bem como aquelas que serão obtidas através de testes psicológicos ou psicotécnicos. Tudo isso pode ser útil ao empreendedor no sentido de bem escolher o candidato para determinada função.
Ocorre que, diante da função de bem escolher e selecionar seu futuro empregado, o empregador deve ser cuidadoso no manuseio de tais informações obtidas no processo de seleção, não se admitindo que tais informações acabem sendo repassadas para outros
empregados da própria empresa que não participem do processo de seleção, ou que, também sejam divulgadas para o âmbito externo da empresa. Também não se admite que algumas opções sejam motivos impeditivos para uma provável não contratação.
Também não é por qualquer motivo que o candidato a uma vaga de emprego terá direito a reparação por danos morais, Martins (2012, p. 69) diz que:
O fato de o empregado deixar um emprego para trabalhar em outro, em razão de proposta mais vantajosa que lhe foi feita e que, posteriormente, não se concretizou, não enseja, em principio, dano moral, Há de ficar demonstrado que o empregado teve algum prejuízo ou que o fato atingiu a sua moral.
Caso uma violação nesse sentido seja exposta, o empregador terá extrapolado o limite que lhe cabe, cometendo então um ato ilícito que é motivador de uma provável reparação por danos morais.
Já com relação ao dano moral na fase contratual, percebe-se que é nessa fase, conhecida como a fase de execução do contrato de trabalho, que as violações à dignidade do trabalhador são praticadas com maior frequência, sendo que as ações de cunho indenizatório movidas pelo empregado, na maioria das vezes acabam por serem movidas depois da cessação do vínculo de emprego.
Nesse sentido se manifesta Melo (2012, p. 125):
No período de execução do contrato de trabalho, dificilmente o empregado ajuizará ação contra o empregador, tendo em vista que fazê-lo e continuar exercendo seu ofício será por demais constrangedor. Ademais, conforme a experiência nos ensina, o trabalhador nessas circunstâncias estará exposto a sofrer todo tipo de discriminação ou, até mesmo, de represália por parte do empregador, isso se não for dispensado sumariamente, como medida de exemplo intimidatório para os demais funcionários.
Também contribui para o entendimento do dano moral na fase contratual Martins (2012, p.70) que assim diz:
Durante a vigência do contrato de trabalho não é comum o empregado ajuizar ação contra o empregador. Isso ocorre porque o trabalhador tem receio de ser perseguido pelo patrão no emprego ou de ser dispensado por fazer reinvindicações. As postulações geralmente são feitas quando o trabalhador é dispensado, quando o empregador não poderá fazer retaliações ao ato do empregado
