Das fontes do direito

Quando nos deparamos com o instituto das fontes do direito, observamos que se trata das causas de nascimento desse ramo do conhecimento, conforme - de forma simples e objetiva - nos ensina Savigny48.

Analisando a doutrina tradicional, vamos verificar que as fontes do direito são divididas, segundo Marcel Planiol49, em fontes materiais ou reais – que nada mais são do que os atos e fatos jurídicos de conteúdo econômico qualificados em lei como hipótese de incidência de obrigação tributária - e fontes formais - simbolizadas pelo feixe de normas pelas quais o direito se instrumentaliza, exteriorizando-se e assumindo força vinculante, criando direitos e deveres subjetivos50 -. Como feixe de normas, conforme podemos construir da escola clássica, entende-se o conjunto normativo válido num determinado estado de direito. Rubens Gomes de Sousa51 subdivide as fontes formais ou esse conjunto normativo em fontes formais primárias – aquelas que inovam ou inauguram o direito – tais como a Constituição; Emendas à Constituição; Leis Complementares; Ordinárias, Medidas Provisórias, etc., e em fontes formais secundárias – aquelas que existem apenas para esclarecer e dar uniformidade à aplicação das fontes formais primárias – tais como decretos regulamentares, portarias e demais instruções normativas. Entretanto, Paulo de Barros Carvalho, fazendo estudo profundo sobre os conceitos lançados, assevera de forma lúcida que quanto às fontes materiais, não há maiores reparos a fazer, entretanto, quando se trata da conceituação de fontes formais, demonstra que só

48 _{Trate de droit romain, trad. M ch. Chenoux, Paris, Librarie de Firmin Didot Frére, 1855, p. 7-63} 49 _{Traté élémentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 1948, p. 48-62}

50 _{Jardim, Eduardo. Manual de direito financeiro e tributário, são paulo,Saraiva, 9ª dição, 2008, p.}

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51 _{Sousa, Rubens Gomes. Compêndio de legislação tributária, , 2ª ed. , São Paulo, Resenha dos}

podem ser entendidas como tal os focos ejetores de normas – Casas Legislativas –. Aquilo que a doutrina clássica denomina de fontes formais, para o citado mestre, nada mais são do que instrumentos introdutores de normas primárias e secundárias, substituindo a expressão fontes formais, por instrumentos introdutores, pois, permanecendo a primeira grafia, teríamos que entender ser o direito fonte dele mesmo, deflagrando, destarte, em tautologia insanável. 52

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Curso de Direito Tributário, 19ª ed., p. 56 /58

Queremos evitar o emprego da expressão "fontes formais", que utilizamos em edições anteriores, pelos argumentos já referidos, motivo pelo qual substituímo-la por "instrumentos introdutórios de normas"". Antes, porém, de tocarmos nesse assunto, façamos breves ponderações.

Nosso direito positivo compreende quatro distintos plexos normativos: a ordem total, a das regras federais, a das regras estaduais e o feixe de preceitos jurídicos dos Municípios. As três primeiras são próprias do esquema federativo, enquanto a última revela peculiaridade do regime constitucional brasileiro. Tudo pode ser resumido na coalescência de quatro sistemas: a) o sistema nacional; b) o sistema federal; c) os sistemas estaduais; e d) os sistemas municipais.

Se as diferenças entre a ordem federal, a estadual e a municipal são claramente perceptíveis, fato idêntico não sucede entre a organização jurídica do Estado federal (sistema nacional) e a da União (sistema federal). Para tanto, em trabalho inexcedível, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello2 apresenta os sinais correspondentes aos dois arranjos, de forma precisa e juridicamente escorreita, dizendo que são ordens jurídicas especiais, posto que as respectivas competências se circunscrevem aos campos materiais que lhes são indicados pela ordem jurídica total. Esta, a ordem jurídica total, está na Constituição do Estado federal e sua complementação no contexto da legislação

nacional. A chamada Constituição Federal pode ser desdobrada em duas Canas distintas: a Constituição total e a Constituição da União.

O texto constitucional, lei suprema de nosso ordenamento jurídico, estabelece no art. 5.°, II: Ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Entenda-se "lei" no sentido amplo e teremos o quadro dos instrumentos primários de introdução de normas no direito brasileiro, válido para as quatro ordens jurídicas que compõem o sistema total. A lei e os estatutos normativos que têm vigor de lei são os únicos veículos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurídico brasileiro, pelo que as designamos por "instrumentos primários". Todos os demais diplomas regradores da conduta humana, no Brasil, têm sua juridicidade condicionada às disposições legais, quer emanem preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos. São, por isso mesmo, considerados "instrumentos secundários" ou "derivados", não apresentando, por si só, a força vinculante que é capaz de alterar as estruturas do mundo jurídico-positivo.

Realizam os comandos que a lei autorizou e na precisa dimensão que lhes foi estipulada. Ato normativo infralegal, que extrapasse os limites fixados pela lei que lhe dá sentido jurídico de existência, padece da coima de ilegalidade, que o sistema

procura repelir.

Sintetizemos, para assertar que os instrumentos introdutórios de normas se dividem em instrumentos primários — a lei na acepção lata — e instrumentos secundários ou derivados— os atos de hierarquia inferior à lei, como os decretos regulamentadores,

as instruções ministeriais, as portarias, circulares, ordens de serviço etc.

Esta classificação dos instrumentos introdutórios é aplicável ao ordenamento como um todo, valendo para a ordem jurídica do Estado federal, da mesma forma que para o sistema nacional, para os sistemas estaduais e para os sistemas municipais.

5.2 Da lei complementar como instrumento introdutor de normas em