Fontes do Sindicalismo no Direito Sindical e Coletivo do Trabalho

Fonte jurídica seria a própria origem do direito, sendo o processo de produção das normas jurídicas, confundindo-se com a própria gênese da ciência jurídica. De acordo com Maria Helena Diniz (2013. pp. 302 e 303), na teoria kelseneana, fonte do Direito significa o fundamento de validade da norma jurídica. Nesse sentido, o fundamento de validade de uma norma jurídico- positiva da norma jurídica e decorre de uma norma superior, válida. Seguindo a concepção de Hans Kelsen, a “norma hipotética fundamental” é o fundamento último de validade da ordem jurídica.

A doutrina clássica tem classificado as fontes do direito como fontes formais e fontes materiais, privilegiando a dogmática jurídica de tradição romano-germânica, e tendendo ao predomínio das fontes formais em detrimento as fontes materiais.

As fontes materiais do Direito seriam as razões históricas, sociológicas, econômicas ou políticas que originam à norma jurídica. Traduzem os fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica. As fontes materiais estão, assim, situadas em um momento pré-jurídico, constituindo-se em fatos geradores para a construção da regra de direito. Para Russomano: “são as que ditam a substância do próprio direito. São os princípios ideológicos que se refletem na lei”.

As fontes formais do Direito, por sua vez, podem ser entendidas como as formas de exteriorizam das normas jurídicas. Nesse sentido, são as

formas de expressão do Direito, isto é, os meios de manifestação das normas jurídicas.

Segundo Mauricio Godinho Delgado (2016. p. 141):

São os meios de revelação e transparência da norma jurídica – os mecanismos exteriores estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica.

Devendo-se atentar, também, para o fato de que o direito do trabalho se caracteriza por admitir uma pluralidade de fontes formais. Sendo que esse pluralismo jurídico se manifesta a partir da ideia que de ordenamento jurídico possa admitir não apenas as normas de origem estatal, mas também aquelas criadas pelos grupos sociais, destinatários da própria norma por eles criadas.

Nesse sentido, Otávio Bueno Magano (1983. p. 14):

No plano formal, as fontes do direito coletivo do trabalho são os atos internacionais, a Constituição, a lei, os pactos sociais, a convenção coletiva, as decisões normativas e a jurisprudência.

Entretanto, e a seguir a proposta de problematização, refutação e redefinição do objeto do Direito do Trabalho que se propõe a teoria social crítica estudada na linha 2.1 do PPGD da UFPE, faz-se necessário debruçar sobre um outro enfoque das fontes desse ramo da ciência jurídica, que busque um novo conceito de fontes do direito, visto sob o olhar da sociedade pós-industrial, sem perder de vista os efeitos da transformação que ora passa a civilização ocidental. Com especial atenção para o desemprego estrutural, o fim do trabalho a longo prazo, o esvaziamento dos postos de trabalho na indústria e sua perda de importância no cenário econômico, sendo substituído como pilar do capitalismo pelos serviços. Ou seja, a internacionalização do capital, através de suas redes continentais e transcontinentais de comunicação, tem produzido um novo mapa do trabalho subordinado.

Everaldo Gaspar Lopes de Andrade (2005. p. 225) afirma que a matéria relativa às fontes deve sofrer uma adequação capaz de atender à produção de normas jurídicas dentro de um mundo globalizado, buscando novas perspectivas que vá além da sociedade industrial, tão identificada com o conceito de fonte tradicional. E justifica afirmando que:

As radicais mudanças tecnológicas, culturais e de valores deslocam o tema das fontes materiais para outra dimensão e multiplicidade de alternativas e instâncias de produção normativa, com reflexos e perspectivas inimagináveis, sobretudo em termos de fontes formais. Por tudo isso, deverão aparecer instâncias supra-estatais de controle, administração e solução de conflitos em todas as dimensões e em escala global, com a necessária presença dos interlocutores sociais. O aparecimento dessas instâncias encerrará o ciclo tradicional da teoria clássica, inverterá o processo, privilegiando as fontes materiais em detrimento das fontes formais. Começa-se a produzir uma inversão de valores, no contexto das fontes, para admitir a fonte material como espaço privilegiado de produção de regras e de integração do Direito do Trabalho

O professor Everaldo Gaspar (ANDRADE, 2005, p. 200) assevera, também, que o desenho clássico das fontes do direito, apresentado pelo doutrina tradicional, não se coaduna com o Direito do Trabalho, tendo em vista que sua constituição e desenvolvimento:

[...] privilegiou a autonomia privada coletiva, em pleno individualismo contratual; tem, como alternativa prioritária de formação normativa, o processo não estatal; possui, nos planos prático e teórico, uma vocação verdadeiramente universalista.

A prevalência das fontes matérias sobre as fontes formais não se mostra válida para explicar o contexto do direito do trabalho na sociedade contemporânea, eis que as fontes constituem movimentos. Afirma Andrade que “[...] a clássica divisão das fontes não se adapta ao itinerário histórico-cultural desse ramo do Direito” (idem, p. 364), pontuando que na sociedade contemporânea os movimentos coletivos devem constituir fundamento na elaboração de normas, pois a fonte prioritária do Direito do Trabalho sempre foi o processo de negociação coletiva.

Aponta a existência apenas das fontes materiais do direito do trabalho, fruto das lutas políticas emancipatórias, que ao longo da caminhada da classe trabalhadora, foi a responsável pelas suas conquistas históricas. Afirma, também, (ibidem, p. 200) que as fontes formais conforme definidas pela doutrina clássica, se mostram equivocadas, posto que elas constituem formas de expressão do direito, a partir do momento em os movimentos se exteriorizam deixam de ser fontes.

Segundo afirma, as fontes formais surgem em razão da cultura em torno do positivismo jurídico, mas que este formato é incompatível com a origem do Direito do Trabalho que

[...] privilegiou a autonomia privada coletiva, em pleno individualismo contratual; tem, como alternativa prioritária de formação normativa, o processo não estatal; possui, nos planos prático e teórico, uma vocação verdadeiramente universalista. (ibidem, p. 200).

Em sendo assim, não concorda o autor com a divisão das fontes que faz a doutrina tradicional. Assevera ainda que as fontes do direito se constituem movimentos e no contexto da sociedade industrial, essas se consolidaram através dos movimentos sociais.

Aliado a esse fato, aponta o equívoco do Direito do Trabalho em eleger supremacia das fontes formais sobre as materiais. Para ele, esse predomínio não é plausível pois não se pode efetivar a “[...] transposição da teoria clássica sobre as fontes para esse ramo especial do Direito” (idem. p. 363). Uma vez alcançadas as conquistas pretendidas pelo agir coletivo – as fontes materiais – este deverá buscar novas pautas emancipatórias, novas lutas que irão se materializar nas fontes materiais do Direito do Trabalho, que, ao se tornarem normas jurídicas, deixam de ser fontes.

Mais adiante, em clara crítica aos postulados da doutrina justrabalhista clássica, que insiste no apego ao positivismo jurídico. Assim, aponta ele que “[...] a clássica divisão das fontes não se adapta ao itinerário histórico-cultural desse ramo do Direito” (ibidem. p. 364). Portando, na sociedade

contemporânea, o agir coletivo deve constituir fundamento na elaboração das normas, sejam elas no âmbito individual, coletivo ou ainda internacional. E fundamenta:

O primeiro, em virtude das mudanças estruturais experimentadas a partir da fragmentação da própria sociedade do trabalho, que exige a inserção, inclusive de novas categorias econômicas e profissionais; o segundo, ao adaptar-se perfeitamente à ética dialógica. A liberdade de constituição de regras de convivência parte do consenso de uns mínimos previamente compartilhados, que legitimam o processo negocial; o terceiro, porque a ordem mundial exige um modelo normativo atípico – inclusive para outros ramos do Direito – plenamente compatível a história e a cultura do próprio Direito do Trabalho (ANDRADE, 2005, p. 364).

Também assegura que à matéria relativa às fontes do direito do deve sofrer uma adequação capaz de atender à produção de normas jurídicas dentro de um mundo do trabalho pós-industrial globalizado:

As radicais mudanças tecnológicas, culturais e de valores deslocam o tema das fontes materiais para outra dimensão e multiplicidade de alternativas e instâncias de produção normativa, com reflexos e perspectivas inimagináveis, sobretudo em termos de fontes formais. Por tudo isso, deverá aparecer instâncias supra-estatais de controle, administração e solução de conflitos em todas as dimensões e em escala global, com a necessária presença dos interlocutores sociais. O aparecimento dessas instâncias encerrará o ciclo tradicional da teoria clássica, inverterá o processo, privilegiando as fontes materiais em detrimento das fontes formais. Começa-se a produzir uma inversão de valores, no contexto das fontes, para admitir a fonte material como espaço privilegiado de produção de regras e de integração do Direito do Trabalho. (ANDRADE, 2005, p. 215).

Com isso, é necessário somar os movimentos sindicais aos demais movimentos coletivos, fortalecendo-os e criando instituições, com o objetivo de tutelar os trabalhadores como gênero e considerando o enorme contingente humano que hoje encontra-se no trabalho precarizado. A classe-que-vive-do- trabalho.

Ainda que se considere o Direito do Trabalho como um ramo da ciência jurídica dogmaticamente organizado, é possível afirmar que as fontes, enquanto manifestações sociais poderão dar origem ao direito e, quando este fenômeno acontece, deixam de ser fontes para ingressar no ordenamento jurídico como normas. Em sendo assim, é possível se afirmar que o Direito do

Trabalho é produto de uma fonte única, qual seja: a luta operária travada historicamente no interior das organizações produtivas.

5 PROBLEMATIZAÇÃO E DESCONSTRUÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DOUTRINA JURÍDICO-TRABALHISTA CLÁSSICA SOBRE O SINDICATO E O SINDICALISMO

Após a narrativa histórica do trabalho humano, sua evolução e busca por novos caminhos de libertação frente a hegemonia do capitalismo ultraliberal que rege as relações trabalhistas no mundo hoje, objeto do segundo capítulo desta dissertação de mestrado; a análise da doutrina justrabalhista tradicional, a partir dos diversos conceitos doutrinários sobre o sindicato, sua natureza jurídica, fontes; passa-se para este capítulo, para demonstrar que o objeto tradicional de estudo do Direito do Trabalho que é o trabalho subordinado não se sustenta frente as análises empíricas e analíticas, devendo-se elaborar novos fundamentos para o Direito do Trabalho.

O direito do trabalho é um produto cultural das lutas operárias, do seu poder e de sua capacidade organizativa, as relações sindicais sobrepõem- se às relações individuais, estas decorrem daquelas e não o inverso.

A firmar seu contraponto à teoria tradicional que, por um erro epistemológico, elegeu as relações individuais como objeto do direito do trabalho, quando são elas meras consequências das relações coletivas ou sindicais.

Considerando-se que os fundamentos tradicionais do Direito Individual e Coletivo do Trabalho foram definidos quando da consolidação do Estado Liberal Burguês e do Estado Moderno, nos fins do século XIX e início do século XX, sendo repetido à exaustão pela doutrina justrabalhista tradicional, em seus cursos e manuais, sem que essa própria doutrina consiga superar a

dicotomia do trabalho livre/subordinado existente na essência deste ramo da ciência jurídica. Ocorre, que a linha de pesquisa desenvolvida nesse PPGD da UFPE, procura apresentar um olhar mais abrangente e multidisciplinar sobre o trabalho humano e, com isso, ampliar os sentidos do trabalho do ponto de vista jurídico-trabalhista.

5.1 O Paradigma do Trabalho Subordinado como Objeto do Direito do Trabalho

Conforme já acima citado, a subordinação tem sido apontada ao longo da recente história do Direito Individual do Trabalho como seu principal objeto de estudo, tendo em vista ser a relação de emprego considerada a linha mestra das relações entre patrões e empregados, sendo esta um derivado da relação entre trabalho e propriedade.

A subordinação pode ser compreendida como a sujeição do trabalhador ao poder de direção e comando do empregador, pois, tradicionalmente, este último controla as atribuições e funções do empregado, assim como, o faz em relação à forma com que essas atribuições serão exercidas. Tem-se, então, como forma de caracterização da relação de emprego: a subordinação e o poder diretivo do empregador, prerrogativa concedida a apenas esse sujeito da relação contratual.

A título de ilustração, etimologicamente a palavra subordinação é originária de subordinare (sub: baixo, ordinare: ordenar), significando, dessa maneira, a ideia de dependência, obediência e sujeição às ordens de outrem.

Mauricio Godinho Delgado (2016. p. 84), seguindo a linha da doutrina tradicional, deixa bem claro que a subordinação é a principal preocupação do Direito Individual do Trabalho, quando expõe que:

Qual a categoria central do Direito do Trabalho, a categoria sem a qual esse ramo jurídico especializado não existiria? Obviamente, está-se falando do trabalho subordinado, mais propriamente da relação empregatícia. O núcleo fundamental do Direito do Trabalho situa-se, sem dúvida, na relação empregatícia de trabalho, construindo-se em torno dessa relação jurídica específica todo o universo de institutos, princípios e regras características a esse específico ramo jurídico.

A subordinação como elemento primordial da relação de emprego, não incide sempre que alguém preste serviços a outrem, sendo necessário que exista dependência de uma pessoa para com a outra. Esta dependência, que o Direito do Trabalho conceitua com subordinação, deriva da relação contratual existente entre elas, portanto, de uma relação jurídica. Tal explicação se faz necessária, tendo em vista haver outras formas de dependência ou subordinação existentes em uma relação empregatícia, v.g., a relação de dependência econômica, pois o empregado dependia do salário para a sua sobrevivência; técnica, em que o empregador monopolizava o conhecimento técnico sobre as formas de produção ou mesmo social. Além de outras tipologias de subordinação, como a empresarial, regida exclusivamente pelo direito empresarial ou comercial.

Thiago Chohfi (2009. p. 11) assegura que a subordinação jurídica complementa o conceito de Direito do Trabalho, senão o fundamenta. “Pode-se dizer, até, que a subordinação é o próprio Direito do Trabalho”.

Para Luiz Carlos Amorim Robortella (1994. p. 51):

A subordinação é, afinal, uma questão chave, por dois motivos: é o pressuposto clássico da aplicação do Direito do Trabalho e do mundo de garantias em torno dele construído; é um dos eixos sobre o qual sempre assentou a autonomia científica da disciplina.

Também a legislação trabalhista no Brasil, notadamente a Consolidação das Leis do Trabalho, procurou seguir os ditames da doutrina justrabalhista clássica quando estabeleceu o trabalho subordinado como seu objeto maior de tutela. É o que se observa na leitura do art. 3º da CLT (BRASIL. 1943): “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante

salário”. Em complemento a essa norma, estabelece o art. 2º do mesmo Diploma Consolidado (idem, 1943):

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos do negócio, admite, dirige, assalaria e controla a prestação pessoal de serviço.

Não apenas a legislação brasileira trilhou esse caminho, pois, em sentido semelhante dispõe a legislação argentina, cujo art. 21 da Lei do Contrato de Trabalho assim prescreve:

Artigo 21. Haverá contrato de trabalho, qualquer que seja sua forma ou denominação, sempre que uma pessoa física se obrigue a realizar atos, executar obras ou prestar serviços em favor de outra sob a dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração. 6

Na legislação de outros países da América Latina há referências a “subordinação ou dependência”, como objeto de estudo do contrato de trabalho. Como, por exemplo, o art. 3º, alínea “b”, do Código do Trabalho do Chile, que define trabalhador como “toda pessoa natural que preste serviços pessoais intelectuais ou materiais, sob dependência ou subordinação, e em virtude de um contrato de trabalho”.7 _{Semelhante é a legislação colombiana, cujo art. 23, alínea} “b”, do Código Substantivo do Trabalho indica como requisito essencial do contrato de trabalho “a contínua subordinação ou dependência do trabalhador ao empregador”.8 _{No mesmo sentido se apresenta o Código de Trabalho do}

6 _{ARGENTINA. Ley de Contrato de Trabajo, de 13 de maio de 1976. Disponível em:} <http://www.trabajo.gov.ar/legislacion/ley/index.html>. Acesso em: 10 de julho de 2017.Tradução do Autor. Texto original: “ARTICULO 21.- Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración”.

7 _{CHILE. Decreto Federal Legislativo n. 1, de 31 de julho de 2002. Disponível em:} <http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/article-59096.html>. Acesso em: 10 de julho de 2017. Tradução do Autor. Texto original: “trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”.

8 _{COLÔMBIA. Decretos 2.663 e 3.743, de 1961, adotados pela Ley 141, de 1961. Disponível em:} <http://www.scribd.com/doc/3964523/CODIGO-SUSTANTIVO-DEL-TRABAJO >. Acesso em: 10

Paraguai, que em seu artigo 17 define contrato de trabalho como “convênio em virtude do qual um trabalhador se obriga a executar uma obra ou a prestar um serviço ao empregador, sob a direção ou dependência deste e por sua conta”. Por fim, para não se tornar exaustiva a relação, o art. 1º do Código de Trabalho da República Dominicana define o contrato de trabalho como “aquele por qual uma pessoa se obriga, mediante uma retribuição, a prestar um serviço pessoal a outra, sob a dependência e direção imediata ou delegada desta.”9

Análoga ao ordenamento latino americano é a legislação portuguesa, cujo artigo 1152 do Código Civil define contrato de trabalho como “aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta.”10

Ao analisar os requisitos da relação de emprego contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, Alice Monteiro de Barros (2016. p. 237) afirma que a subordinação é o de maior relevância, demonstrando, mais uma vez, que a doutrina tradicional elegeu este elemento como o mais fundante de seus estudos, tendo dito a autora que:

Encarada sob o prisma subjetivo, a subordinação apresenta três aspectos: pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica. Em geral, esses três aspectos estão presentes na subordinação jurídica

de julho de 2017. Tradução do autor. Texto original: “La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.”

9 _{REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 16, de 29 de maio de 1992. Disponível em:} <http://www.set.gov.do/descargas/download/cod001.pdf>. Acesso em: 10 de julho de 2017. Texto original: “Art. 1. El contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga, mediante una retribución,

10 _{(PORTUGAL. Decreto-lei 47.344, de 25 de novembro de 1966. Disponível em:} <http://www.stj.pt/nsrepo/geral/cptlp/Portugal/CodigoCivil.pdf>. Acesso em: 10 de julho de 2017).

Dentro do itinerário traçado pela doutrina clássica para fortalecer a subordinação como elemento primordial do Direito do Trabalho, as fases históricas da atividade laborativa, que já foram objeto de análise deste estudo nos capítulos anteriores, foram dividas a partir da dicotomia entre trabalho escravo/servil e o trabalho livre/subordinado, sendo a primeira forma execrada pela sociedade, e a última exaltada como o grande avanço e conquista da sociedade industrial, cuja paternidade se atribui ao Estado Liberal Burguês.

Nesse sentido é o magistério de Maurício Godinho Delgado (2106, p. 288):

O trabalho empregatício (enquanto trabalho livre, mas subordinado) constitui, hoje, a relação jurídica mais importante e frequente entre todas as relações de trabalho que se têm formado na sociedade capitalista. Essa generalidade socioeconômica do trabalho empregatício é, entretanto, como visto, um fenômeno sumamente recente: nos períodos anteriores ao século XIX predominava o trabalho não-livre, sob a forma servil ou, anteriormente, escrava. Naquele antigo e medieval quadro de predomínio da utilização escrava ou servil do