Formas e substâncias

O ponto inicial que “assombra” a tensão entre a democracia e o constitucionalismo está no controle de constitucionalidade. A ideia, apresentada em um primeiro plano, é incômoda: pois, como o governo poder explicar ou justificar uma prática aparentemente não democrática por parte do Judiciário em que produções populares e democráticas (leis) são submetidas a um “teste” de juridicidade por meio de uma lei superior (Constituição)? A busca por harmonizar esses dois lados é o motivo do assombro e envolve polos que acabam por se encontrar radicalmente comprometidos: a defesa do ideal de um governo

274 “ (...) the paradox of democratic legitimation focuses our attention on law’s regulative powers, specifically on the need to direct the energies of the people that are assumed to be independent of law rather than partly its products. The paradox of politics, by contrast, calls attention to law’s formative powers, its never fully willed role in processes of subject-formation and the need, therefore, in a democracy, periodically or regularly to subject law to democratization by way of amendment, augmentation, or nullification.” (HONIG, B. Emergency politics. p. 25).

275 De acordo com Sandel: “The political philosophy by which we live is a certain version of liberal political theory. Its central idea is that government should be neutral toward the moral and religious views its citizens espouse. Since people disagree about the best way to live, government should not affirm in law any particular vision of the good life. Instead, it should provide a framework of rights that respects persons as free and independent selves, capable of choosing their own values and ends. Since this liberalism asserts the priority of fair procedures over particular ends, the public life it informs might be called the procedural republic.” (SANDEL, M. J. Democracy’s Discontent. p. 4)

limitado por normas (constitucionalismo) e o ideal de um governo exercido pelo povo (democracia).²⁷⁶

Nos moldes primários da dicotomia a democracia se apresenta como o espaço do autogoverno, o Povo de um país que toma decisões substantivas sobre as formas e os conteúdos que definem seu espaço compartilhado

intersubjetivamente, sua comunidade, o mesmo Povo que decide

(autonomamente) as regras que definem sua associação política. O constitucionalismo se apresenta, por sua vez, como a definição dos processos de tomada de decisão coletiva estabelecida por uma norma superior, a Constituição, a lei que define o processo legislativo (law of lawmaking). Desse modo, controla o processo de produção legislativa, as leis que venham a ser integradas no ordenamento jurídico, definindo os atores legitimados para sua produção e os seus procedimentos. Frank Michelman acrescenta que também faz parte do constitucionalismo o entendimento de que as leis fundamentais (ou uma parcela delas) são intocáveis por políticas majoritárias.²⁷⁷

Por parte da democracia, o material bruto que é trabalhado pelo Povo são as decisões (no sentido prático) tomadas pela coletividade. Questões que podem ser apresentadas por um parlamentar ou por um corpo político como o Congresso ou o eleitorado. Aquilo que pode ser decidido na arena política está apto para, em um primeiro momento, mover o conjunto legislativo do país – o qual possui seus processos de destilação das questões que podem ou não ser debatidas na arena legislativa.

Pela mediação fornecida pelo princípio democrático, o povo de um país pode decidir, por eles mesmos, todas as questões que envolvam razões morais e materiais para deliberação. Em termos originários, tais decisões políticas irão abranger a produção da própria Constituição e as leis que organizam os poderes como as instituições do governo, bem como a limitação dos poderes. Explica Michelman que: “(...) o princípio do constitucionalismo demanda que ao menos

276 Cf. MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. Princeton: Princeton University Press, 1999.

algumas escolhas sobre o processo legislativo sejam colocadas para além do alcance das decisões políticas democráticas.”.²⁷⁸

Existem, segundo Michelman, ao menos duas grandes variações sobre a democracia: a primeira apresenta a democracia como um problema do povo que já dispõe de direitos específicos, a perspectiva substancialista; a segunda variação, procedimentalista, trata a democracia como uma questão dos procedimentos usados para decidir quais direitos as pessoas devem possuir.²⁷⁹ Michelman entende que as duas variações estão preocupadas em lidar com o problema rousseauniano de encontrar uma forma de associação política, arranjos institucionais para a produção legislativa em que cada indivíduo mantém seu autogoverno, resguarda sua própria capacidade de decidir as direções éticas de sua vida, definir e regular estas escolhas substantivas.280

Um dos motivos que levam a tratar a democracia como um espaço privilegiado para a tomada dessas decisões é a possibilidade da

accountability.²⁸¹ Espera-se que os representantes prestem contas de suas

atividades políticas, sob pena de não serem reconduzidos para seus cargos públicos, há uma espécie de “intercâmbio” entre a possibilidade de ocupar o cargo público e a devida atenção aos interesses dos eleitores.

Trata-se, portanto, de uma forma de manter o governo direcionado para o povo e não para o atendimento de vontades privadas dos representantes ou de agentes “externos” como lobistas. Tal “intercâmbio” também pode ser observado como o meio para a promoção do autogoverno, no qual cada indivíduo manifesta suas razões e, eventualmente, desenvolve identificações com as vontades políticas ou com as leis, assim como outros atos derivados de atividades coletivas, tratando-os como atos “próprios”. Desse modo, o indivíduo sai de sua

278 “(…) the principle of constitutionalism requires that at least some choices about the laws of lawmaking be placed beyond the reach of democratic politics to decide.” (MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. p. 7. Tradução livre).

279 Cf. DWORKIN, R. Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford University Press, 1996; POST, R. Constitutional Domains: Democracy, Community, Management. Cambridge: Harvard University Press, 1995.

280 ROUSSEAU, J. J. The social contract & Discourses.

281 ARATO, A. Representação, Soberania Popular e Accountability. In: Lua Nova. São Paulo, n. 55-56, 2002.

relação puramente solipsística, identifica-se reflexivamente com os atos externos

do mundo compartilhado com outros indivíduos e trata esta atividade como

“sua”.

Subsiste por trás desse mecanismo uma ficção, o indivíduo não é “proprietário” da atividade (ela não é “sua”), mas reflexivamente se sente parte da comunidade e entende que suas ações contribuem para a construção das decisões políticas da comunidade por meio de seus representantes. Ele também não possui controle sobre a representação cotidiana do político, a função substitutiva do representante é justamente esta, acompanhar os debates políticos que estruturam as normas da comunidade (o que virtualmente pode ser realizado por qualquer cidadão que tenha acesso à informação e tempo disponível, recursos usualmente tratados como escassos) e tomar decisões em nome dos outros. O controle sobre as ações políticas dos representantes acaba por se tornar, nesta moldura, “sazonal” e cíclica. Por isso eleva-se a importância do momento da manifestação política institucionalizada por excelência, as campanhas eleitorais e as manifestações dos eleitores por meio do voto – o que não significa menosprezar outras formas de manifestações políticas “fora da moldura” institucional.282

O processo de produção legislativa é entendido como uma tarefa social e coletiva, por causa de duas características centrais: a) aquilo que é criado como legislação para um sujeito, usualmente, tem sua aplicação estendida para todos – ante a pretensão de universalização das condutas –, as construções normativas, portanto, não dialogam por meio de estamentos sociais, mas com os atores políticos que tomam decisões políticas substantivas, estas são tratadas como realizadas em nome da comunidade;²⁸³ b) nenhuma prescrição funciona

282 Michelman explica que: “American constitutional theorists often like to speak and write as if the agent in question is the capital-P People of the country somehow taken whole, as one, unified self. That, of course, implies that democracy’s point is to give effect to a single political will attributed to a single popular agent – a will that has by some means, typically involving a majority vote or a series of them, earned the right to speak in the name of the People”. (MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. p. 13).

283 Em termos concretos, é possível pensar em leis específicas para pessoas ou para cargos ocupados por uma pessoa, que terão o poder para tomar decisões em decorrência do cargo que ocupam; cotundo, esse tipo de produção legislativa é minoritária e um sistema normativo democrático deve ter papel secundário. Uma das conquistas da modernidade foi justamente a derrubada da sociedade estamental. As visões

adequadamente como norma a menos que possua sua base em um acordo social ao qual seja atribuída credibilidade ou legitimidade para o agente produtor de normas. O legislador deve ser reconhecido como um agente político que ocupa um lugar temporário, que precisa ser reconduzido periodicamente para este espaço. O próprio cenário político deve estar aberto para mudanças – que não vão significar necessariamente avanços ou aprimoramentos no sistema democrático.

Deve-se considerar que as instituições são criações sociais, assim como costumes, de modo que a produção legislativa acaba por incorporar manifestações de diversos grupos que compõem a sociedade – em países que respeitem a democracia. A própria definição de democracia pressupõe que discussões sejam realizadas e instrumentalizadas em forma de votações em que todos possam participar em iguais condições formais. Assim, todos aqueles que preenchem os requisitos para serem considerados como cidadãos, membros participantes da comunidade, possuem o direito de votar, decidir.²⁸⁴

Porém o mundo real possui vencedores e perdedores, opiniões que são contrariadas e derrotadas, por isso, uma das grandes questões é: como este cidadão – que preenche os requisitos para tomar parte da comunidade – sente-se membro desta coletividade, mesmo discordando radicalmente das decisões majoritárias que se tornam leis, as quais possuem pretensão de universalidade? edulcoradas de associações pluralistas com legislação específica para pequenas comunidades podem funcionar em alguns poucos lugares do mundo, contudo, não dialoga com a modernidade, com a realidade contemporânea e ainda corre o risco de promover diferenciações injustificadas e ter como resposta o esgarçamento do tecido social. Existe um abismo entre a produção de guetos para minorias e os mecanismos normativos para a emancipação social delas; atenta-se, neste ponto, para o fato de que se esses instrumentos forem “despolitizados” as consequências podem ser catastróficas. A política não pode ser reduzida ao espaço dos “bons” ou dos que possuem a “verdade” revelada. Logo, devem-se observar tanto as patologias na produção legislativa com pretensão de universalidade como a desconsideração de diferenças e especificdades, bem como ter cuidado com possíveis “estratégias” de afirmação cultural que deneguem ou não promovam direitos de participação livre e em condições de igualdade na comunidade política.

284 Deve-se lembrar que a cidadania não foi privilegiada em todos os lugares e que sua implementação é recente em muitos países. Raça e gênero são usualmente dois fatores que excluem várias pessoas da abrangência de conceitos como “todos os cidadãos do país”, veja-se o exemplo fornecido por Levinson: “The national government is elected entirely though state-run processes, and each state, at least historically, had the right to determine who could vote on its own. Some states allowed African American to vote; most did not. Some states allowed women to vote; some did not. The two amendments foreclose states from continuing to exercise their discretion with regard to race or gender.” (LEVINSON, S. Our Undemocractic Constitution. p. 142).

Eis que, em termos subjetivos, o conjunto de leis que ele deveria ser responsável pela criação não se torna realidade.²⁸⁵

Dá-se mais um passo no sentido de que não é apenas a artificialidade do

processo representativo que demanda atenção,²⁸⁶ mas também a artificialidade

da legislação com pretensão de universalidade. Ou seja, o respeito ao limite fático quando se constrói um ordenamento normativo, o qual é tratado como o espelho da vontade de uma coletividade. Este espelho não pode ser abrangente o suficiente para refletir a vontade individual de, por exemplo, oito milhões de pessoas que moram em uma cidade. Por isso, a construção legislativa acaba por se socorrer de termos abstratos e generalizantes e suas razões tendem a responder às demandas da vontade geral e não ao agregado que caracteriza a

vontade de todos.287

Dworkin antepõe pré-requisitos substantivos aos procedimentais. Para Dworkin, a definição de democracia pressupõe valores substantivos “a priori”, de

285 Esse problema é suscitado por Michelman da seguinte forma: “So the questions are: How is everyone to regard himself or herself as self-governing though social and institutional transactions from which many have dissented and in which in any event there is no real chance that any single person’s own vote, or speech, or other considered political action decided the outcome? How is a person self-governing though institutional creation of laws that are revolting to him or her?” (MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. p. 15)

286 As demandas muito radicais de constrição de qualquer papel político do Judiciário tendem a esquecer (ou não observar) os problemas no campo que tratam como “automaticamente” democrático. O Congresso não enfrenta apenas problemas de legitimação e credibilidade institucional, mas, também, possui problemas estruturais. No caso do Senado brasileiro, o Art. 46, §3° que prevê dois suplentes para cada Senador eleito no país é difícil de ser justificado como balizador da democracia e da representativadade do povo, especialmente quando o recurso aos suplentes não é um fator incidental ou minoritário. No caso do Senado dos Estados Unidos, o problema está na Emenda XVII da Constituição que prevê que o governador de cada Estado preencha a vacância do Senador “When vacancies happen in the representation of any State in the Senate, the executive authority of such State shall issue writs of election to fill such vacancies: Provided, That the legislature of any State may empower the executive thereof to make temporary appointments until the people fill the vacancies by election as the legislature may direct.”, o caso da “venda” do posto deixado por Barack Obama no Senado pelo Estado de Illinois ao ser eleito Presidente levou o então governador Rod Blagojevich a sofrer um impeachment, a ser destituído em 2009 e a ser condenado por corrupção em 2011. Para além do caso, o problema estrutural da substituição estaria na indicação de um membro do Executivo a um posto político extremamente relevante, e como poderia ser demandada a responsividade ou a

accountability por parte do Senador indicado pelo governador? A própria Emenda XVII, ratificada em 1913, foi criada para solucionar um problema anterior, eis que, originariamente, a Constituição dos EUA havia previsto a indicação dos Senadores pelo legislativo de cada Estado. Em suma, os exemplos procuram elucidar os problemas da artificialidade representativa e como a organização estrutural de setores do legislativo também são responsáveis pela diminuição da legitimação representativa deste poder.

287 “There is often a great deal of difference between the will of all and the general will; the latter considers only the common interest, while the former takes private interest into account, and is no more than a sum of particular wills (…)” (ROUSSEAU, J. J. The social contract & Discourses. p. 25).

acordo com os direitos que um país define como fundamentais em sua Bill of

Rights, como o exemplo do Art. 5^o da Constituição Brasileira, que podem conter

ou não fins e valores democráticos.²⁸⁸ Alguns critérios precisam ser observados: o afastamento de castas; a garantia de direitos políticos amplos e iguais; a prevenção de discriminações arbitrárias e o uso opressivo do poder do Estado (direitos negativos); ainda, a garantia das liberdades de pensamento, expressão e associação, bem como da independência moral e intelectual de cada cidadão.²⁸⁹

Outro aspecto que acaba por ser referenciado é a possibilidade de o Povo decidir, pelos mecanismos democráticos, todas as questões políticas que emergem na comunidade.²⁹⁰ Existe um amplo espectro de questões que não apenas podem, mas devem ser submetidas aos processos democráticos de decisão pelo Povo, por meio de manifestações diretas ou por intermédio de seus representantes.

Contudo, o problema não se encontra nesse espaço, mas no núcleo duro do sistema normativo, na possibilidade da decisão sobre os direitos fundamentais, aqueles que habilitam a arquitetura da comunidade política que procura conciliar a existência de um conjunto de normas com a democracia. Ou seja, com a possibilidade de decisão sobre a sua própria estrutura arquitetônica da comunidade política, que resguarda valores substantivos ao impor limites à atuação do governo, como a distribuição de competências, funções e aos direitos fundamentais, dentre eles, a própria democracia.²⁹¹ A perspectiva de

288 DWORKIN, R. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985.

289 Caso esses direitos sejam observados pela Constituição, Dworkin entende que não há nada de antidemocrático na permissão que o país confere para a interpretação de leis por juízes. Como Michelman explica a respeito da posição de Dworkin: “(…) you have to admit the practical possibility that an independent judiciary will tend to get closer to the truth than would the great body of the people or their elected tribunes in the legislatures.” (MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. p. 19).

290 Segundo Michelman: “Daunting though it may be, the answer seems to be ‘yes’, in view of the moral and material importance that people quite reasonably attach to the contents of many of these basic laws, these laws of lawmaking. And yet I suspect we will always feel (…) an impulse to exclude the laws of lawmaking from democracy’s procedural purview – to restrict the domain of procedurally democratic decision to whatever further political choices the laws of lawmaking leave open, while leaving those laws to be decided by right and true reasoning about what it means for a lawmaking system to be democratic.” (MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. p. 24).

291 Segundo Dworkin: “If it is true that self-government is possible only within the community that meets the conditions of moral membership, because only then are we entitled to refer to government by ‘the

Dworkin sobre a democracia leva à exclusão das leis fundamentais do domínio dos procedimentos democráticos – elas não se submetem aos processos deliberativos regulares existentes na comunidade.²⁹²

Deve-se lembrar que, no momento da aplicação da norma aos casos concretos, sempre existirá algum grau de interpretação dos signos linguísticos disponíveis na gramática normativa e a construção constitucional será o produto da hermenêutica de cláusulas constitucionais, de precedentes e da doutrina. Por isso, Dworkin defende a leitura moral das cláusulas centrais da Constituição que garantem direitos que se apresentam de forma abstrata.²⁹³ A liberdade de expressão e o devido processo legal são dois exemplos, de maneira que o intérprete precisa estar cônscio de que a compreensão destes direitos envolve não apenas uma leitura “literal”, mas também um conjunto de outros dispositivos normativos paralelos.²⁹⁴

people’, in a powerful communal rather than a barren statistical sense, we need a conception of democracy that insists that no democracy exists unless those conditions are met.” (DWORKIN, R. Freedom’s Law. p. 24).

292 Nos termos de Dworkin: “Democracy means legitimate majority rule, which means that mere majoritarianism does not constitute democracy unless further conditions are met. It is controversial just what these conditions are. But some kind of constitutional structure that a majority cannot change is certainly a prerequisite to democracy. There must be embedded constitutional rules stipulating that a majority cannot abolish future elections, for example, or disenfranchise a minority.” (DWORKIN, R. Constitutionalism and Democracy. In: European Journal of Philosophy. v. 3, 1995. p. 2).

293 Ver a análise do caso Riggs v. Palmer (1889) realizada por Dworkin em: DWORKIN, R. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978.

294 Dworkin defende que essa interpretação deve envolver valores ou princípios político-morais que o intérprete possui responsabilidade por “filtrar”. (Cf. DWORKIN, R. Taking Rights Seriously.) Segundo Michelman: “Such a distillation, Dworkin maintains, simply cannot be accomplished without putting into the brew some of the interpreter’s own substantive vision of the proper ends and ideals of government.” (MICHELMAN, F. I. Brennan and Democracy. p. 26.). A teoria da leitura moral sofre, porém, com o