Funcional

No Capítulo 9 de sua obra, que serve de material de apoio para todo este tópico, trata Alexy (2008, p. 433-519) da classificação funcional dos direitos fundamentais. Ab initio, o autor contrapõe aos direitos de defesa (ações negativas/abstenções) do cidadão contra intervenções dos Poderes Públicos, os direitos a prestações (ações positivas) do Estado, que pertencem ao status positivo. Em sentido amplo, estatui que todo direito a uma ação positiva do Estado é um direito a uma prestação. Nessa senda, acrescenta:

A escala de ações estatais positivas que podem ser objeto de um direito a prestação estende-se desde a proteção do cidadão contra outros cidadãos por meio de normas de direito penal, passa pelo estabelecimento de normas organizacionais e procedimentais e alcança até prestações em dinheiro e outros bens.176

Em breve síntese, a classificação funcional de direitos fundamentais de Alexy pode ser assim exposta:

a) Direitos de Defesa em Sentido Amplo: são os clássicos direitos de liberdade. Representam os direitos de defesa do cidadão em face do Estado para que este último se abstenha de intervir (ações negativas), pertencendo ao status negativo dos direitos fundamentais;

b) Direitos a Prestações em Sentido Amplo: são os direitos que demandam, de forma genérica, ações estatais positivas.177

b.1) Direitos a Proteção: referem-se a direitos subjetivos constitucionais a ações fáticas ou normativas em face do Estado, a fim de que este último proteja o titular do direito fundamental contra intervenções lesivas de terceiros;

b.2) Direitos a Organização e Procedimento:178 referem-se a direitos a ações fáticas ou a prestações normativas consistentes em um direito a que o Estado inclua o titular do direito fundamental na organização ou nos procedimentos relevantes. Tais direitos se estendem a uma proteção jurídica efetiva (direitos a procedimentos) até aqueles direitos a medidas estatais de natureza organizacional (direitos a organização);

b.3) Direitos a Prestações em Sentido Estrito: referem-se a direitos a prestações fáticas consistentes em um direito a que o próprio Estado tome medidas fáticas benéficas. Estes direitos se consubstanciam nos direitos fundamentais sociais.179

Deter-se-á a investigação em relação aos direitos a prestações em sentido estrito, os quais se referem ao enfoque do presente estudo.

Leivas (2002, p. 89), com supedâneo no pensamento alexiano, apresenta a seguinte definição de direitos fundamentais sociais:

Eles são, em sentido material, direitos a ações positivas fáticas, que, se o indivíduo tivesse condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obtê-las de particulares, porém, na ausência destas condições e, considerando a

177 _{Alexy (2008, p. 444-445) adverte que, ao contrário dos direitos a ações negativas, “[...] os direitos a ações}

positivas do Estado impõem ao Estado, em certa medida, a persecução de alguns objetivos. Por isso, todos direitos a ações positivas suscitam o problema de se saber se e em que medida a persecução de objetivos estatais pode e deve estar vinculada a direitos constitucionais subjetivos dos cidadãos”. De outro lado, o doutrinador esclarece que os direitos a prestações somente podem ser assim considerados se se tratar de direito subjetivo e de nível constitucional. Ele distingue os direitos subjetivos que não têm nível constitucional e os de nível constitucional que não outorgam direitos subjetivos. Acrescenta: “Os direitos subjetivos de nível não-constitucional podem ou ser direitos subjetivos outorgados pelo direito infraconstitucional ou direitos morais, que se fundam não em normas jurídicas, mas em normas morais. No caso das normas que não outorgam direitos subjetivos, elas podem ser normas constitucionais, normas infraconstitucionais ou, ainda, normas morais”.

178 _{Alexy (2008, p. 483-499) elenca os seguintes tipos de direitos a organização e procedimento: a) competências}

de direito privado: são direitos em face do Estado a que este crie normas constitutivas para ações de direito privado e, com isso, constitutivas para a fundamentação, a modificação e a eliminação de posições de direito privado. Ex.: as normas sobre propriedade (instituto de direito privado), visto que sem elas não há propriedade em sentido jurídico; b) procedimentos judiciais e administrativos (procedimentos em sentido estrito): são direitos essenciais a uma proteção jurídica efetiva; c) organização em sentido estrito: são as exigências que os direitos fundamentais impõem a áreas jurídicas como o direito do ensino superior, o direito da radiodifusão e o direito de co-gestão; e d) formação da vontade estatal: são os direitos em face do Estado a que este, por meio de legislação ordinária, crie procedimentos que possibilitem uma participação na formação da vontade estatal. Ex.: a regulação por de meio de legislação ordinária da competência para votar.

179 _{Sarlet (2007, p. 231) esclarece que o conceito de direitos sociais não se restringe à dimensão prestacional,}

abrangendo o que se denomina liberdades sociais (e.g., direito de greve, liberdade sindical), que podem ser reconduzidas ao direito de defesa. Assim, conclui que os direitos sociais não são exclusivamente prestacionais. Entretanto, pode identificar-se os direitos a prestações em sentido estrito, conforme proposto por Alexy, com os direitos fundamentais sociais de natureza prestacional.

importância destas prestações, cuja outorga ou não-outorga não pode permanecer nas mãos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional.

De seu turno, consoante a classificação de Alexy, as normas veiculadoras de direitos fundamentais sociais que são de direitos a prestações em sentido estrito, podem ser diferenciadas sob o enfoque teórico-estrutural em três critérios, cuja combinação resulta em 8 (oito) normas de estrutura bastante diversa,180 _{que são:}

a) Normas que garantam direitos subjetivos (exigíveis pelo cidadão perante o Estado, inclusive pela via judicial) e normas que apenas obriguem o Estado de forma objetiva (são deveres objetivos do Estado, inclusive do legislador, mas que não geram respectivos direitos subjetivos dos cidadãos em face do Estado);

b) Normas vinculantes (que geram direitos subjetivos) e não-vinculantes (de caráter programático, que só após a regulamentação do legislador infraconstitucional seriam capazes de gerar direitos subjetivos);

c) Normas que fundamentam direitos e deveres definitivos (por meio de regras) ou prima facie (por meio de princípios). Ambas podem gerar direitos subjetivos.

Explica-se que o enfoque teórico-estrutural supracitado encontra-se permeado, consoante já referido, pela análise centrada na existência ou não de direito subjetivo, pois esta é a circunstância real de efetivação dos direitos fundamentais e, particularmente, dos direitos sociais. Ademais, a partir dessa análise é possível inferir-se também que a proteção mais

intensa é garantida pelas normas vinculantes que outorgam direitos subjetivos definitivos a

prestações e, ao contrário, a proteção mais fraca é representada pelas normas não-vinculantes que fundamentam apenas um dever estatal objetivo prima facie à realização de prestações.

Para Alexy, frente às citadas gradações dos direitos fundamentais sociais, o mínimo existencial consubstancia um direito subjetivo definitivo vinculante, caracterizado, assim, pela garantia da proteção mais intensa. Inclusive Alexy adverte que, a despeito da Constituição alemã ser extremamente cautelosa em formular direitos a prestações, o Tribunal Constitucional Federal pressupõe um direito fundamental a um mínimo existencial com fundamento nos princípios da dignidade humana e do Estado Social. De outra parte, Alexy diferencia os direitos a prestações em sentido estrito sob o aspecto substancial, naqueles de conteúdo minimalista e nos de conteúdo maximalista, destacando que “o programa

180 _{As gradações formuladas por Alexy relativas aos direitos fundamentais sociais são assim dispostas por ele,}

em ordem decrescente de intensidade de proteção: (1) direito vinculante subjetivo definitivo a prestações; (2) direito vinculante subjetivo prima facie a prestações; (3) dever estatal vinculante definitivo a prestações; (4) dever estatal vinculante prima facie a prestações; (5) direito não-vinculante subjetivo definitivo a prestações; (6) direito não-vinculante subjetivo prima facie a prestações; (7) dever estatal não-vinculante definitivo a prestações; e (8) dever estatal não-vinculante prima facie a prestações.

minimalista tem como objetivo garantir ao indivíduo o domínio de um espaço vital e de um

status social mínimo, ou seja, aquilo que é chamado de ‘direitos mínimos’ e ‘pequenos

direitos sociais’. Já um conteúdo maximalista pode ser percebido quando se fala de uma realização completa dos direitos fundamentais”.181 Resta claro que o conteúdo minimalista traduz-se no mínimo existencial, em que pese neste trabalho o mínimo existencial ser considerado um direito subjetivo prima facie, tendo em vista que a maioria das normas constitucionais das quais pode ser extraído o conteúdo desse direito tem caráter de princípio, embora se busque, no caso concreto, o mínimo existencial como um direito definitivo a prestações.