Material e formal

Dando continuidade à conceituação dos direitos fundamentais sob as perspectivas formal e material concernente à Constituição Federal de 1988 tratada no item 2.2.1 deste trabalho, com fulcro no ensinamento de Sarlet (2007, p. 75-241), o qual será tomado como base para o desenvolvimento deste item, pode dizer-se que os direitos fundamentais na Constituição Federal foram acolhidos tanto no “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (conhecido como o catálogo dos direitos fundamentais) como em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, havendo, ainda, previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não-escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição, por determinação do conceito materialmente aberto de direitos fundamentais consagrado pelo § 2° do art. 5°.170

efeito jurídico e as valorações práticas gerais ou políticas é tão clara, em quase nenhum campo a polêmica é tão tenaz.”

170 _{Sarlet (2007, p. 102-103) não admite, em face da abertura do catálogo, a existência de “direitos fundamentais}

legais”, uma vez que defende que a legislação ordinária deve concretizar e regulamentar os direitos fundamentais positivados na CF, tornando-os, em se tratando de normas de eficácia limitada, diretamente aplicáveis, e não inaugurá-los, inserindo-os abovo e independentemente de detutibilidade do texto constitucional no mundo jurídico. Para o autor, os direitos fundamentais constantes da legislação infraconstitucional são mera explicitação de direitos implícitos fundados na Constituição. Por exemplo: o direito a alimentos, que é deduzido do direito à vida e do princípio da dignidade humana. Atualmente, esse

Dessa forma, Sarlet, com fundamento no entendimento subjacente ao art. 5°, § 2° da CF, expõe duas espécies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais (ancorados na Constituição formal); b) direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento no texto constitucional).171 Ademais, o autor, levando em conta os direitos fundamentais ancorados no catálogo e o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais extraído do referido dispositivo constitucional, elabora a seguinte classificação de cunho formal e material dos direitos fundamentais na CF, destacado que, no que tange aos direitos fundamentais constantes do catálogo, aos dispersos no Texto Constitucional e aos decorrentes do regime e dos princípios que são formal e materialmente constitucionais, os demais, os direitos fundamentais inscritos nos tratados internacionais e os implícitos classificam-se em sentido apenas material:

- Direitos Fundamentais Escritos -Na Constituição Federal - No Catálogo (Título II)

(expressamente positivados) - Fora do Catálogo (dispersos no Texto Constitucional) -Nos Tratados Internacionais (*)

-Direitos Fundamentais Não-Escritos - Implícitos (*) (extraídos do Catálogo: Título II) - Decorrentes do Regime e dos Princípios (extraídos dos arts. 1°a 4°)

(*) São direitos materialmente constitucionais; os demais são formal e materialmente constitucionais.

Em relação às normas constitucionais, que têm correlação com o mínimo existencial em sua vertente prestacional, há os direitos sociais inseridos no Catálogo, que se encontram dispostos no art. 6°,172 ainda que anunciados de forma genérica, sem qualquer

exemplo merece reparos, pois que, em face da EC n. 64/2010, a alimentação foi incluída dentre os direitos sociais previstos no art. 6° da CF.

171 _{Sarlet menciona a doutrina que advoga a existência de uma terceira categoria, a dos direitos formalmente}

constitucionais, que constam do catálogo, mas não se enquadram no conceito material de direitos fundamentais. Para ele, entretanto, todos os direitos fundamentais em sentido formal (integrantes do catálogo) também são materialmente fundamentais.

172 _{Informa Sarlet (2007, p. 97) que “[...] na doutrina nacional já foi virtualmente pacificado o entendimento de}

que o rol dos direitos sociais (art. 6) e o dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7°) são – a exemplo do art. 5°, § 2°, da CF – meramente exemplificativos, de tal sorte que ambos podem ser perfeitamente qualificados de cláusulas especiais de abertura.”

explicitação relativamente ao seu conteúdo, que deverá ser buscada no capítulo da ordem econômica e, acima de tudo, da ordem social (fora do Catálogo),173 aos quais, em conformidade com a Tabela 2.2 do subitem 2.2.3.4., incluem-se os seguintes dispositivos: art. 196; art. 197; art. 203, I, II e V; art. 206, IV, VII e VIII e art. 208, I, II, III, IV, V, VI, VII e §§ 1° e 2°. Quanto aos direitos fundamentais sediados em Tratados Internacionais,174 os quais estão relacionados no item 1.2.3 do presente estudo, poderão ser também formalmente constitucionais, desde que obedecidos os requisitos previstos no § 3º do art. 5º da CF.

No que tange aos direitos não-escritos, ainda que se esteja longe de obter um consenso em relação a eles, pode estatuir-se que os direitos fundamentais implícitos constituem-se posições fundamentais diretamente subentendidas nas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais constantes do catálogo (direitos implícitos em sentido estrito); ao passo que os direitos decorrentes do regime e dos princípios constituem-se em posições jurídicas material e formalmente fundamentais fora do catálogo, diretamente deduzidas do Título I (arts. 1° a 4°), devendo, entretanto, ter a sua importância equiparada aos direitos constantes do catálogo (direitos implícitos em sentido amplo), uma vez que todos os direitos fundamentais extra-catálogo devem guardar a necessária equiparação ou similitude, no que condiz com seu conteúdo e importância, com as posições jurídicas fundamentais contempladas expressamente no catálogo.

Com maestria, Sarlet destaca que a acolhida dos direitos fundamentais sociais em capítulo próprio no catálogo dos direitos fundamentais consagra de forma incontestável sua condição de autênticos direitos fundamentais, e conclui “[...] já que nas Cartas anteriores os direitos sociais se encontravam positivados no capítulo da ordem econômica e social, sendo- lhes, ao menos em princípio e ressalvadas algumas exceções, reconhecido o caráter meramente programático, enquadrando-se na categoria de normas de eficácia limitada”. Ademais, com respaldo no § 1° do art. 5°, que estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, é excluído, em princípio, o cunho programático desses preceitos.175

Por outro lado, o mencionado jurista elenca os efeitos produzidos relativamente às normas de direito fundamental, a partir de sua classificação de cunho formal ou material: a)

173 _{O próprio texto do art. 6° autoriza a existência de direitos sociais dispersos no texto constitucional, já que}

expressamente prevê no final do dispositivo, após a enunciação dos direitos sociais básicos, “[...] na forma desta Constituição”.

174 _{A expressão “tratados internacionais” deve ser compreendida como termo genérico, cujas espécies são os}

acordos, convenções e demais atos normativos internacionais. Quanto à recepção dos tratados internacionais na ordem interna reportar aos itens 1.2.3.2. e 1.2.3.3deste trabalho.

quanto à fundamentalidade formal: a.1) como normas inseridas no texto da Constituição elevam os direitos fundamentais ao ápice de todo o ordenamento jurídico; a.2) como normas constitucionais, definidoras de direitos fundamentais, encontram-se submetidas aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) de reforma constitucional (CF, art. 60) e são diretamente aplicáveis, vinculando de forma imediata as entidades públicas e privadas (CF, § 1° do art. 5°); b) quando à fundamentalidade material: são consideradas normas que contêm decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade e cujo conteúdo, por força do § 2° do art. 5°, é estendido, resultando na abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto e, portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal.

Pelo exposto, infere-se que a classificação elaborada por Sarlet muito contribui para clarificar o conteúdo e o alcance dos direitos fundamentais, particularmente do direito ao mínimo existencial em sua vertente prestacional, no âmbito da Constituição Federal de 1988.