3 QUESTÕES DE FATO E QUESTÃO DE DIREITO
3.5 Funcionalidade da distinção entre fato e direito
Analisada a distinção conceitual entre questão de fato e questão de direito, bem como outros aspectos relevantes pertinentes ao tema, averiguamos, neste momento, a funcionalidade dessa diferenciação para o ordenamento jurídico brasileiro.
Destacamos, inicialmente, que os sistemas jurídicos atribuem consequências diversas à circunstância de uma questão ser considerada de fato ou de direito. É comum, por exemplo, que os ordenamentos estipulem que apenas controvérsias a respeito dos fatos sejam objeto de prova.
Sendo assim, eventuais diferenças ontológicas, epistemológicas ou analíticas não necessariamente contribuem para a tomada de decisão baseada na diferença entre questões de fato ou de direito225. O que importa para se decidir a respeito da
225 MORAWSKI, L. Law, fact and legal language. Law and philosophy, v. 18, Kluwer Academic Publishers, Netherlands, p. 461-473, 1999, p. 467. Apesar de reconhecer que não há estritamente
“fatos brutos” nas decisões sobre fatos em processos judiciais (uma vez que, em processos judiciais, a decisão sobre fatos é baseada em regras jurídicas ou condicionada por regras jurídicas, p. 463), considerando que o ordenamento jurídico pode estabelecer distinções entre questões de fato e questões de direito para vincular-lhes consequências legais distintas, propõe que se faça a distinção entre questão de fato e de direito com base no que chama de “regras de aplicabilidade”, regras que estabelecem critérios de aplicação de termos objeto de textos legais (“Applicability rules are rules that lay down criteria of application of terms embodied in legal texts”, p. 466). Com isso, o autor defende como termos puramente jurídicos aqueles cujo significado é definido por normas jurídicas (por exemplo: “contrato”, “propriedade”, “testamento”, “casamento”) e como termos puramente fáticos aqueles cujo significado é definido por critérios extralegais (e ao menos não diretamente definidos por normas jurídicas). O autor dá como exemplo deste tipo de termos os seguintes: “árvore”,” animal”,
“planta”, “construção”. A dificuldade deste critério, porém, é que uma questão problemática a respeito de um termo destes em um processo judicial faz com que a questão tenha de ser decidida com base em critério jurídico. Assim, se por exemplo o e-book é “livro” para fins tributários é uma questão que há de ser resolvida com base na finalidade da norma que estabelece o regime tributário dos livros.
Para se responder se determinada obra é “construção” para fim de incidência de tributo, igualmente, há que se atentar para a finalidade da norma instituidora do tributo. Para se decidir se determinada planta é protegida de desmatamento por determinado tipo penal, há de se atentar para as finalidades
intencionalidade normativa presente no uso de uma distinção normativa entre questões de fato e questões de direito é, na verdade, constatar qual a sua funcionalidade, qual a finalidade pragmática a que está predisposta essa diferença226. Deste modo, se a intenção do ordenamento jurídico, ao estipular que as questões de fato estão sujeitas à prova e as questões de direito, não é excluir do objeto da prova algo (a questão de direito) a respeito do que não considera haver necessidade de que as partes se esforcem por reunir elementos, presumindo previamente o conhecimento do direito pelo magistrado, tem-se que a finalidade desta distinção, neste contexto, é entregar ao juiz o dever de se inteirar do ordenamento jurídico em vigor, independentemente de qualquer contribuição das partes. Isso pode funcionar como uma forma de simplificar o processo, tornando-o mais enxuto e eficiente227.
No que diz respeito ao objeto deste trabalho, contudo, o ordenamento jurídico não faz distinção. Não há, na CF/1988, qualquer previsão distinguindo o tratamento entre questão de fato e questão de direito no âmbito dos recursos excepcionais, tampouco a atribuição de característica específica no tratamento das questões probatórias228. De fato, o legislador constituinte apenas estabeleceu as hipóteses de
da norma penal incriminadora e do ordenamento jurídico-penal. Se a compreensão de um termo aparenta ser puramente fática (sendo desnecessário recorrer a qualquer critério jurídico) é porque tal compreensão não é problemática do ponto de vista jurídico; e se ela não é problemática do ponto de vista jurídico, não é nem mesmo uma questão a ser resolvida pelos tribunais. Diferentemente, todas as questões a serem resolvidas pelos tribunais no desempenho de suas funções jurisdicionais em processos judiciais demandam recurso a critérios jurídicos. Diante disso, a distinção proposta por Morawski não oferece utilidade para fins prático-normativos. TRENTO, S. A medida da
cognoscibilidade das questões concernentes à prova dos fatos em recurso especial e extraordinário: a assunção pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal do status de cortes de precedentes. Tese (Doutorado em Direito). Universidade Federal do Paraná, Paraná, 2016, p. 129.
226 Geoffrey Marshall acentua que nenhuma afirmação é tão “bruta” que não inclua uma questão inferencial ou classificatória, de modo que ao se prolatar uma decisão pode surgir uma questão de direito. Para o autor, questões de direito podem surgir das três categorias apontadas como
distinguíveis: (1) dos fenômenos primários levados ao processo como evidências; (2) das inferências retiradas destes fatos primários (é jurídica, por exemplo, a questão sobre se se trata de uma
inferência juridicamente sustentável) e (3) da classificação jurídica dos fenômenos. Se um problema levanta uma questão de direito, defende o autor, depende das circunstâncias e propósitos para os quais uma afirmação é feita (p. 451). E se acertar os fatos corretamente é uma exigência jurídica, então a questão sobre se os fatos estão corretamente acertados é uma questão de direito.
MARSHALL, G. Provisional concepts and definitions of fact. Law and Philosophy, v. 18, n. 5, Springer Nature, Switzerland, p. 447-460, 1999, p. 455.
227 TRENTO, S. A medida da cognoscibilidade das questões concernentes à prova dos fatos em recurso especial e extraordinário: a assunção pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal do status de cortes de precedentes. Tese (Doutorado em Direito).
Universidade Federal do Paraná, Paraná, 2016, p. 130.
228 TRENTO, S. A medida da cognoscibilidade das questões concernentes à prova dos fatos em recurso especial e extraordinário: a assunção pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo
cabimento dos recursos extraordinário e especial, sem abordar matérias que levam ao não cabimento229.
O ordenamento positivo brasileiro optou por estabelecer o cabimento dos recursos especial e extraordinário com o uso de uma redação que define quais os casos em que cabem esses recursos. Ou seja, estão previstas as hipóteses de cabimento, não as matérias que geram exclusões de cabimento de recursos especiais e extraordinários. Nesse contexto, Simone Trento explica:
Quando a jurisprudência das cortes brasileiras diferencia entre questão de fato e questão de direito para o fim de submeter (ou não) a questão à jurisdição das cortes supremas em recursos excepcionais, isso tradicionalmente é retirado da previsão normativa de cabimento restrito dos recursos especial e extraordinário apenas para recursos que veiculem violação à Constituição ou a tratado ou lei federal230.
Nesse caso, o objetivo da diferenciação entre questão de fato e questão de direito é realizar uma filtragem de casos e questões a serem submetidos à jurisdição especial ou extraordinária, “o que é feito tendo em vista a função a ser desempenhada pelo STJ e pelo STF no julgamento dos recursos especial e extraordinário de acordo com o desenho normativo institucional que tem por primeira fonte a Constituição”231.
Ainda, sempre que uma corte desempenha um papel de revisão de julgados prolatados por outras cortes, ela desempenha uma função peculiar, que pode ou não ter restrições em termos de matérias revisáveis. Quando há supressão de matérias da possibilidade de revisão de determinadas cortes, é preciso – para entender de maneira adequada o que é passível de revisão e o que não é – se perguntar qual é a intenção da exclusão ou da inclusão de determinadas matérias. É a função que se espera que essa revisão desempenhe que deve orientar a interpretação da corte acerca daquilo que lhe cabe (e daquilo que não lhe cabe) apreciar232.
Supremo Tribunal Federal do status de cortes de precedentes. Tese (Doutorado em Direito).
Universidade Federal do Paraná, Paraná, 2016, p. 113.
229 TRENTO, S. Cortes supremas diante da prova. São Paulo: Thomson Reuters, 2018 (e-book).
230 TRENTO, S. A medida da cognoscibilidade das questões concernentes à prova dos fatos em recurso especial e extraordinário: a assunção pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal do status de cortes de precedentes. Tese (Doutorado em Direito).
Universidade Federal do Paraná, Paraná, 2016, p. 132-134.
231 TRENTO, S. A medida da cognoscibilidade das questões concernentes à prova dos fatos em recurso especial e extraordinário: a assunção pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal do status de cortes de precedentes. Tese (Doutorado em Direito).
Universidade Federal do Paraná, Paraná, 2016, p. 132.
232 “Whatever the statutory formula, a court is strongly moved to administer the law according to its idea of the proper function of judicial review”. Tradução livre: “Qualquer que seja a fórmula legal, a
Tem-se, portanto, que critérios delimitativos do objeto dos recursos especial e extraordinário são aqueles que fazem estar presente uma das hipóteses nas quais se opera seu cabimento (art. 102, III, e art. 105, III, da CF/1988). Deste modo, o que se deveria verificar para se admitir recursos excepcionais não é a presença de questão de direito (excluindo-se as questões de fato, que, como demonstramos, são, para fins de decisão acerca da prova dos fatos, também questões de direito; ou seja, tal distinção entre fato e direito não traz qualquer luz para o exame da possibilidade de cabimento ou não dos recursos excepcionais, além de obscurecer um critério útil), mas de uma questão de violação da Constituição ou de lei federal ou de tratado internacional, observadas a finalidade institucional dos recursos especial e extraordinário e as funções do STJ e STF, conforme será demonstrado nas próximas seções.