Prequestionamento implícito

Já o prequestionamento implícito, também denominado grau médio, ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona o dispositivo legal ou constitucional violado no recurso excepcional. Ou seja, é possível considerar prequestionamento implícito aquele no qual “o Tribunal de origem emite juízo de valor em torno da tese recurso, ainda que de maneira sucinta e sem referência aos dispositivos legais tidos por violados”²⁹¹.

O prequestionamento implícito se distingue do explícito na medida em que neste o tribunal decide a questão à luz da norma jurídica violada e indica o dispositivo

290 Conforme ementa de precedente do STJ, “o prequestionamento, como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial, é admitido não só na forma explícita, mas, também, na forma implícita, o que não dispensa, no entanto, o necessário debate acerca da matéria controvertida. 3. A simples indicação de preceito legal, sem que sobre ele tenha havido a emissão de um juízo de valor no acórdão recorrido, não configura prequestionamento implícito apto a inaugurar a instância especial”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 241900 MG 2012/0214489-5.

291 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp. n. 1.370.152/RJ, Terceira Turma, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10-11-2015, DJe 13-11-2015.

correspondente na decisão impugnada, enquanto naquele o acórdão recorrido decide a questão, mas não menciona o dispositivo de lei violado.

José Miguel Garcia Medina esclarece detalhadamente a questão:

Ainda no que tange à configuração do prequestionamento, há que se determinar o que se deva entender por prequestionamento implícito, e qual a diferença deste com o chamado prequestionamento explícito.

Há, na doutrina e na jurisprudência, pelo menos duas concepções acerca do que se deva considerar prequestionamento implícito e explícito: Para uma concepção, prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada, e prequestionamento explícito quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida. Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão foi posta à discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão que, apesar disso, a recusa, implicitamente.

Explícito, assim, seria o prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matéria no acórdão [...] O primeiro entendimento relativo à diferença existente entre prequestionamento explícito e implícito, como visto, toma por base a existência ou inexistência de menção expressa ao texto constitucional ou de lei federal que se reputa violado [...] Prequestionamento implícito, para essa outra acepção, ocorre quando a questão foi posta à discussão perante a instância ordinária mas não mencionada pela decisão, que, apesar disso, a recusaria, implicitamente²⁹².

A aceitação desses dois graus de prequestionamento é diferente nos âmbitos do STF e do STJ, na medida em que o primeiro não aceita o prequestionamento implícito para conhecer o recurso extraordinário, mas o segundo aceita a modalidade para conhecimento do recurso especial²⁹³.

A situação é facilmente vislumbrada ao se comparar julgados de ambos os tribunais, enquanto a Suprema Corte assim entende:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.

INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF.

ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO.

CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO

REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O STF não

292 MEDINA, J. M. G. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 318-320.

293 Conforme esclarece Márcio Carvalho Faria, “em síntese, percebe-se que o STJ admite a figura do prequestionamento implícito, ao passo que o STF, por seu turno, é contrário a esse entendimento. O que diverge, porém, é a concepção, para cada ministro, do que seria prequestionamento implícito ou explícito”. FARIA, M. C. Ainda há motivos para se ter medo do prequestionamento? Revista de Processo. v. 211, 2012, p. 143-188, set. 2012, p. 145.

admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à CF/1988 enseja a interposição do apelo extremo. III – Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE: 1347790 MG 0021766-25.2002.4.01.3800, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 21-02-2022, Segunda Turma, Public. 03-03-2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA

REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA EC 41/2003 PELO REGIME GERAL

DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPLEMENTAÇÃO DOS

PROVENTOS SEM RESPALDO EM LEI ESPECÍFICA.

PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.

INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe ao recorrente demonstrar de maneira formal e fundamentada a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, ainda que se trate de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro recurso. II – O STF não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.

IIII – Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE: 1340121 SC 0300644-29.2015.8.24.0282, Rel.

Ricardo Lewandowski, j. 04-11-2021, Segunda Turma, Public 09-11-2021).

O STJ já decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO

REGRESSIVA ACIDENTÁRIA. PREQUESTIONAMENTO

IMPLÍCITO. OCORRÊNCIA. 1. Há prequestionamento implícito quando a Corte de origem, mesmo sem a menção expressa ao dispositivo de lei federal tido por violado, manifesta-se, no acórdão impugnado, acerca da tese jurídica apontada pelo recorrente, situação verificada na hipótese. 2. In casu, o prazo prescricional a ser aplicado na presente ação regressiva acidentária, previsto no art. 120 da Lei 8.213/1991, foi devidamente prequestionado no aresto recorrido, porém em sentido contrário à jurisprudência desta Corte, de modo que houve violação ao art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. 3. Agravo interno desprovido (BRASIL. Superior Tribunal de justiça. AgInt no REsp:

1767869 ES 2018/0243151-7, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18-05-2020, Primeira Turma, Public. 04-06-2020).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA.

ADEQUAÇÃO. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS

TRIBUTÁRIOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. "Ocorre prequestionamento implícito quando, a despeito da menção expressa aos dispositivos legais invocados, o Tribunal a quo emite juízo de valor acerca de questão jurídica deduzida no recurso especial" (AgInt no REsp 1878642/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 18/12/2020). 2. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ) tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela administração tributária. 3. Para essa espécie de pretensão mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 4. Agravo interno não provido (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp: 1840283 RS 2019/0289157-0, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 14-06-2021, Primeira Turma, Public. 17-06-2021).

Vê-se, portanto, que, enquanto o STJ entende ser dispensável a referência expressa da norma federal violada no acórdão recorrido, bastando que o tema tenha sido tratado na decisão, o STF entende que o prequestionamento somente se configura quando houver menção explícita ao artigo constitucional violado.