A funcionalidade do início célere de cumprimento da pena como instrumento preventivo

Quando do ressurgimento da discussão da execução provisória da pena no direito brasileiro, em fevereiro de 2016, a justificativa evidente para a tese era a de que ela contribuiria para o enfrentamento ao crime por reduzir a sensação de impunidade e incrementar a certeza da punição, uma revitalização do pensamento clássico de Beccaria181 _{de que, mais do que o}

tamanho da punição, é sua certeza que põe freio aos anseios daquele que idealiza o crime.

Na modernidade, essas ideias, de matriz utilitarista, foram refinadas e aprofundadas a partir da incorporação de concepções pragmáticas e princípios clássicos da economia ao direito. Oliver Holmes Jr., em conferência datada de 1897182, já apresentava sua conhecida metáfora do

bad man, para diferenciar o direito da moral, observando que o homem que pretende cometer

o crime não o evita por eventuais controles éticos, mas pelo simples medo das consequências da incidência da força pública, em uma análise de risco e benefício que pressupõe presente em qualquer conduta humana racional.

James Q. Wilson, um dos exponentes modernos da teoria da dissuasão no direito americano, resume sua ideia de deterrence a um debate sobre a eficácia de se tentar prevenir crimes fazendo com que os pretensos ofensores se sintam amedrontados em cometê-los183. Partindo da ideia de que o pretenso criminoso realiza um juízo de custo e benefício – mesmo

179 _{RIPOLLES, José Luiz Diez. Op. cit., p. 52.} 180 _{Ibidem, p. 51.}

181 _{BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 1764. Domínio Público. Disponível em: <} http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf>

182_{HOLMES JR., Oliver Wendell. The path of the law. In: Harvard Law Review. Vol. 10, nº 08, 1897.}

que inconsciente ou por milésimos de segundo –, calcula todas as possíveis consequências negativas e positivas de seu ato e as considera para a decisão final, as teorias modernas de análise econômica do Direito Penal apresentam a pena como importante elemento de dissuasão do futuro ofensor, pretendendo posicioná-la como um alto custo para a balança.

Verifica-se claramente que a ideia da teoria da dissuasão, sob o viés econômico proposto pela doutrina americana, é uma revitalização da velha compreensão utilitarista de prevenção geral negativa, agregando elementos de análise de custo e benefício para se asseverar que a pena possui a função de exemplo à comunidade, de forma a desestimulá-la no tocante a novas práticas delituosas.

A prevenção geral surgiu de uma matriz essencialmente iluminista, sendo defendida por Locke, Beccaria e Bentham, entre outros de similar filiação filosófica, a partir da ideia da eficácia dissuasiva do exemplo, e é, segundo Ferrajoli, a única teoria justificadora da pena que não confunde programaticamente o direito com a moral, já que não possui pretensão de correção do indivíduo criminoso184.

Dizia Bentham que a natureza transformou o homem em um ser governado por dois mestres, a dor e o prazer, de modo que inevitavelmente fugirá da primeira e direcionará suas condutas ao último185. As ações do Estado, portanto, devem visar à felicidade da comunidade e, para tanto, devem ser idealizadas para excluir do seio social toda forma de dano ou fonte de dor aos cidadãos. Entretanto, ainda Bentham, considerando que a pena é inevitavelmente um dano, uma dor, esclarece que ela somente deveria ser admitida visando excluir um mal maior, já que assim se estaria a ampliar a esfera de felicidade da comunidade em geral186.

Nesse contexto, sob uma perspectiva de prevenção geral, a pena estaria legitimada como um instrumento de dissuasão coletiva da prática de novos crimes, promovendo, assim, um bem maior que superaria o dano por ela infligido. Necessitaria ser certa, severa e célere, para que tal efeito atinja sua potencialidade máxima. Nesse sentido, identificando-se que os três pilares das doutrinas utilitaristas são certeza, severidade e celeridade da punição, é inegável que se trata de uma teoria esvaziada em um sistema jurídico-penal que permite a manutenção da

184 _{FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 257.}

185 _{BENTHAM, Jeremy. An introduction to the principles of morals and legislation. In: TONRY, Michael (org.).}

Why punish? How much? A reader on punishment. New York: Oxford University Press, 2011.

liberdade por anos do cidadão que comete um crime, mesmo após o Judiciário reconhecer a sua culpa.

Decerto que a execução antecipada da pena não lida diretamente com as causas da criminalidade, ou seja, não vai até a raiz do problema, como o próprio James Q. Wilson reconheceu não ser a pretensão das teorias da dissuasão187. Caso se dediquem exclusivamente todas as estratégias de enfrentamento à descoberta das causas do crime, ou seja, aquilo que surge na mente do indivíduo e que o faz tomar a decisão de violar determinada lei penal, esbarrar-se-ia numa discussão etiológica extremamente profunda e que não atenderia, necessariamente, às necessidades sociais preventivas.

Como Philippe Robert concluiu, acertadamente, mesmo após a criminologia estudar e construir inúmeros modelos para a explicação do crime, não se percebeu nenhum progresso real do conhecimento científico deste fenômeno188. Diz ele que um autor que trabalha sobre alguns tipos de crime raramente consegue transportar seus resultados e conclusões para explicar os demais.

Ademais, como construir uma explicação única para certo tipo de comportamento cujo conteúdo é errático no tempo e no espaço? Vale dizer, como construir a ideia de que existe uma causa ontológica para o crime, quando certa conduta é reprovada apenas em um lado da fronteira entre países, por pura opção política alheia ao indivíduo, sendo perfeitamente aceitável do outro lado? Robert afirma que para compreender o que caracteriza o crime, a atenção deveria ser focada sobre aquilo que há de comum e exclusivo a todas as suas variedades189.

Wilson trabalha sob a mesma premissa e afirma não ser algo fácil, nem sequer possível, alterar, planejada e sistematicamente, a mente dos homens; caso se concentrassem os esforços nessa perspectiva, padecer-se-ia sem paz. Diz ele que o desmerecimento de qualquer política de prevenção ou redução de crime, ou sua consideração como defeituosa, simplesmente porque ela não pretende atacar as “causas” do crime, acabaria por gerar apenas medidas fúteis e frustrantes190.

A execução antecipada das penas impostas pelo Tribunal do Júri, como algo que efetivamente reforça a confiança da população na força pública, se presta a aumentar a certeza no cumprimento de uma pena em face do cometimento de um crime contra a vida, robustece o

187 _{WILSON, James Q. Op. cit., p. 37.} 188 _{ROBERT, Philippe. Op. cit., p. 9.} 189 _{Ibidem, p. 17.}

sentimento de autorresponsabilidade dos jurados e age como elemento de dissuasão coletiva a ser incluído na balança de custos e benefícios do cidadão que pretende cometer um crime. Esse fortalecimento da certeza do cumprimento da pena tem potencialidade de agir inclusive sobre a chamada sensação coletiva de insegurança da população vitimizada.

6.4. A execução antecipada da pena como resposta a uma exigência de fortalecimento da